原标题：“银行泄漏池子个人账户流水被罚450万”，反思民事诉讼中财产保全制度改革
在日常工作过程中，尤其是诉讼和仲裁中，在我们为客户准备民事起诉状或仲裁申请书时，经常性要询问客户意见：是否需要同步准备财产保全。而面对客户可能会涉诉成为被告时，我们也经常会提示客户关注自身银行账户、股票账户、不动产（如有）、或重要动产可能会被采取司法查封的风险。
虽然这是非常惯常的操作，但从去年的一些案例让我们有了一些不一样的反思。
第一则案例是是我们代理知名脱口秀艺人池子与笑果文化演艺经纪合同纠纷。
在互有申请和反申请的仲裁程序中，笑果文化向仲裁机构及池子个人名下银行账户所在地有管辖权的法院申请了财产保全，金额为人民币3000余万元。此次仲裁程序中的财产保全程序，后酿成了轰动全国的“银行泄漏池子个人银行流水”事件，并最终导致银保监会消保局对涉事银行开出了450万元罚单。此案后虽以池子与笑果文化和解方式结案。但作为律师的我们始终在思考：此案中财产保全金额的主要构成系笑果文化在仲裁程序中主张违约金，但据当时在案证据，至少作为池子的代理律师，我们认为该高额违约金明显缺乏证据支撑。故结合当时的案情和事件背景，我们有理由推测，案件相对方在仲裁程序中提出高额违约金索赔，并以此申请财产保全的做法更接近于将诉讼和商业策略相结合。
第二则案例是我们近期代理的一位知名艺人与影视制作公司之间的服务合同纠纷案。
该知名艺人的工作室与影视制作公司早于多年前就已完成了合约项下各自的义务，但影视剧的其他角色因由某国演员出演而迟迟未能上映。直至今年初，艺人因其具有争议性的个人私事引发公众关注，该影视制作公司遂向管辖法院提起诉讼，不仅要求解除多年前就已履行完毕的服务合同，还要求艺人返还全部片酬、并索赔高额损失，总金额近亿元。我们还了解到，影视制作公司为实施财产保全还向管辖法院申请调查令，并查询到艺人在外地的房产信息。但对于此案，作为艺人的法律顾问和代理律师认为，从现有在案证据来看，艺人私人事件与影视剧无法上映之间并不构成直接因果关系，艺人需要承担违约责任的可能性较低。
通过以上两则案例，结合我们团队在配合客户在普通法系国家和地区申请类似于“财产保全”的司法措施之经验，也让我们反思了“财产保全制度”。
众所众知，为保障生效裁判的顺利执行、避免胜诉方权利遭受损失，中国《民事诉讼法》规定了财产保全制度。通过查封、扣押、冻结等财产保全措施，可较为有效地避免债务人在诉讼期间恶意转移财产、逃避诉讼，进而缓解法院“执行难”这一顽疾。除《民事诉讼法》外，最高人民法院已颁布《关于办理财产保全案件若干问题的规定》（以下简称《财产保全规定》）、《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》专门规范财产保全的申请与执行，《全国法院民商事审判工作会议纪要》等司法文件对财产保全也进行了相应的规范和指导。财产保全措施对于提高实际执结率，破解找人难找财产难的问题起到了较好的社会效果。
然而在司法实践中也客观存在当事人滥用财产保全申请制度，错误申请保全、超额申请保全，甚至恶意申请保全，导致被申请人权利受损、影响生产经营的情形。
例如《最高人民法院公报》案例——青岛中金渝能置业有限公司与青岛中金实业股份有限公司、滨州市中金豪运置业有限责任公司申请诉讼财产保全损害责任纠纷案[1]，财产保全申请人在无协议基础、事实基础情形下，提起诉讼并恶意提高财产保全限额。二审最高人民法院认为，申请人在另案中起诉要求不符合协议约定，也缺乏事实基础。同时，申请人采取查封被申请人土地使用权的保全措施，阻止了案涉项目的正常销售，其申请保全的对象和方式不适当。另外，申请人不断增加诉讼请求标的额及查封限额，导致项目土地使用权长达一年多时间处于被查封状态，该保全行为也明显不适当。综上，最高人民法院认为申请人申请财产保全措施缺乏适当性，主观上明显存在过错，客观上也给被申请人造成损失，应承担损害赔偿责任。
又如，在星誉化工（漳州）有限公司与山东高速物流集团有限公司、烟台市融资担保有限责任公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案[2]中，财产保全申请人在另案中多次申请保全、执行实属案外人财产。在另案中，申请人向被申请人购买燃油，并预付了全部货款。因在提货过程中发现燃油存在被转移的风险，申请人向中国国际贸易仲裁委员会提起仲裁并对货物申请财产保全。但涉案货物实际由案外人所有。相应法院先是驳回了案外人的异议申请，其后又以适用法律错误为由，撤销了先前的裁定。在司法实践中，案外人以财产权属争议为由提出异议的案件十分普遍，案外人往往需经另案起诉确权后方能解除财产保全。本案原告（财产保全中的案外人）就通过另案起诉（（2014）鲁商初字第74号），确认涉案燃油实属其所有。此后，本案原告向财产保全申请人提起财产保全损害赔偿之诉。最高院再审认为，申请人在应当知道涉案燃料油归他人所有时，仍然不申请解除对案涉燃料油的查封，存在保全错误，造成了案外人的损失，应予赔偿。
再如，在周严与被申请人北京正鹏房地产开发有限公司、远洋装饰工程股份有限公司诉前财产保全损害责任纠纷一案[3]中，财产保全申请人诉讼请求及申请保全的金额虚高，造成了被申请人的财产损害。申请人以其与被申请人之间存在建设工程施工合同纠纷为由，向北京市朝阳区人民法院申请诉前财产保全，法院根据申请裁定冻结银行账户存款950万元。但一审和二审法院仅支持了约457.66万元，与申请人起诉数额差额达460万元之多。于是，被申请人起诉至朝阳区法院要求申请人承担财产保全损害赔偿责任。北京高院再审认为，申请人申请财产保全时应对其提出的保全金额尽到审慎的注意义务，两审法院的生效判决所支持的数额与申请人诉请数额差距巨大，其诉讼请求及申请保全的金额虚高，应赔偿被申请人因财产保全所受损失。
从大数据来看，自2016年以来，我国财产保全损害赔偿纠纷案件也确实在逐年大幅增加。以“财产保全损害赔偿纠纷”为关键词，在“威科先行·法律信息库”[4]中检索到2016年~2019年间我国法院受理的财产保全损害赔偿纠纷案件数量已经由2016年的168例增加到2019年的540例，具体如下图所示：
在2019年12月，最高人民法院在对第十三届全国人大二次会议第7974号建议“关于谨慎使用企业资产查封措施”[5]作出的书面答复中也承认,在司法实践中确实存在“当事人滥用诉前查封权，申请法院过度查封、冻结资产”。针对这一问题，最高院也一直强调“善意执行”的理念。2020年1月2日，最高法院颁布《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念》的意见，明确提出杜绝明显超标的查封、能“活封”则尽量不“死封”、严格适用失信名单和限制消费措施等规定。尤其是在今年新冠疫情期间，最高人民法院专门颁发《关于依法妥善办理涉新冠肺炎疫情执行案件若干问题的指导意见》，再次强调“善意执行”。
但是，“善意执行”作为一种司法理念，实质上缺乏明确的可操作标准，落实到个案时仍需由法官自由裁量。而且在司法实践中，普遍停留在由各法院立案庭法官作形式审查、而非实质性审查。这也体现了我国财产保全的执行化，[6]而非诉讼化，也意味着财产保全程序缺少当事人之间的对抗，财产保全的救济只能通过“复议”进行，容易出现当事人权益保护失衡的情形。当然，财产保全制度的问题不仅存在于在执行阶段，也存在于申请、审查以及变更或解除等阶段。
申请阶段主要存在的问题是申请缺乏明确的条件，申请门槛过低。我国《民事诉讼法》第100条规定的诉讼财产保全的条件为“对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害”；第101条规定的诉前财产保全的条件为“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。这一规定过于简单、笼统。而且，根据我国《诉讼费交纳办法》第14条规定，申请人交纳的保全费用最高上限为5000元，也为申请人滥用财产保全打开了方便之门。
审查阶段的问题主要是我国法院对保全申请审查往往以形式审查为主，法院对申请保全的必要性、胜诉的可能性等不会进行实质性审查，以担保取代实质性审查已经成为司法实践的主流操作。[7] 从该角度来说，即便原告在民事诉讼程序中毫无胜算，原告仍然可以通过申请财产保全措施而在相当一段时期内对被告的个人生活或企业经营带来极大的困扰，并尝试以此合法方式“胁迫”被告达到原告的目的。除此以外，法院对申请人提供的担保的审查也较为宽松。形式审查使得司法实践中容易发生保全案外人财产、保全财产的方式和范围不当，以及担保财产不足以覆盖保全损害赔偿责任的情形。
对于财产保全的变更、解除，我国目前立法缺少对变更财产保全标的的细致规定。《民事诉讼法》没有规定变更财产保全的程序；而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中仅有一个条文对此作出规定。另外，在司法实践中，法院对案外人出具《担保函》以及购买保证责任险以置换或解除保全标的的态度非常不明确；而且对超标的额部分的查封、扣押解除也不够及时。
另外，财产保全的救济上，各法院对案外人异议审查处理不一致。《民事诉讼法》仅规定案外人异议应在15日内进行审查，但未明确审查机构，也未明确是否实行合议制度。各地法院做法不一，有的法院由执行部门审查，有的法院由立案部门审查，有的由执行部门先行审查，认为符合条件的再转立案部门立案。[8]另一方面是目前各地法院对保全错误的构成要件不统一，保全错误的举证较为困难，使得财产保全损害赔偿责任之诉得到法院支持的概率较低。
相较于对债权人极为友好的中国式“财产保全”措施，我们团队曾多次配合客户要求就在普通法国家和地区提出类似于“财产保全”的法律程序。普通法下与之对应的法律程序是禁令（injunction），主要包括临时禁令（interim injunction）和冻结禁令（freezing injunction）等则严格得多。[9]普通法下，法官更多地站在债务人的角度去衡量是否有必要批准“禁令”，债权人申请此类“禁令”远比在中国大陆申请“财产保全措施”来得复杂和艰难。甚至，普通法国家和地区的律师接洽此类案件时也会反复强调该程序的难度，所收取的律师费率甚至会高于案件本身。我们认为，这其中的根本原因在于这种措施在普通法下被视为一种非常严厉的极端措施，故需要满足较为严苛的条件。
例如在英国，申请禁令的原告必须证明：一，起诉案件确实存有争议，且原告存在胜诉的可能性较大；二，存在属于被告所有的财产，即财产可识别且权属清晰；三，原告还必须要有证据证明被告有转移或者处分财产的危险性、紧迫性；四，禁令公平公正且便于执行，如涉及国外被告，则法院可能认为不满足这一条件。[10]
除了申请时要满足上述四个基本条件外，普通法在程序上也有较为严格的规定。法官会单独召开一次听证会，原告必须在听证会中证明其申请满足以上四个要件，同时法官会要求申请禁结令的原告对案件信息予以全面和详实地披露（full disclosure），其中就包括所有对原告不利的信息和证据。同时，法官会要求申请禁令的原告要提供交叉承诺（cross-undertaking），这种担保措施一般都是以现金形式支付到管辖法院的保证金（cross-undertaking by making a payment into Court）。而“保单”等新兴方式也仅仅是近年来才在英国等国家和地区逐步兴起，但并非如同在国内民事诉讼程序中的主流趋势。在实施了禁令后，假使被告提出异议且主审法官再次举行听证程序（full hearing）后认为禁令确有问题且不应被颁发，则主审法官会撤销禁令并有可能将原告所提供担保措施（一般为保证金）予以罚没或用于冲抵被告因此所产生的损失（例如律师费等）。
总结
他山之石，可以攻玉。英美法系国家的财产保全规定对于我国也具有一定的参考意义。一方面是明确申请条件上，我国可参照英美法的标准，进一步明确财产保全申请应满足的具体条件。另一方面，是在程序设置上，应尽量实现申请人和被申请人的权利平衡。如要求申请人披露案情，并提供相关证据；在临时禁令后，可进行双方听证等，以确保双方程序权益均衡。
综上，针对我国财产保全制度存在的问题，结合域外立法和司法的经验，我们可以进一步完善财产保全的各个方面，以便更好地平衡债权人、债务人的权益：
一，申请阶段。可以通过司法解释的方式，进一步明确申请财产保全的条件，例如，条件一是起诉案件确实存有争议，且原告胜诉的可能性较大；条件二是申请人提供的财产线索权属清晰；条件三是申请人应初步证明被告有转移或者处分财产的危险性、紧迫性。同时，法院应增加申请人申请时的释明义务，要求申请人全面陈述案件事实并提供初步证据。其实，不仅普通法系国家要求原告完全、诚实地披露案件事实，很多大陆法系国家和地区，如德国、日本和我国台湾地区都强调原告申请财产保全时要履行阐明义务，即阐明案件事实。
二，审查阶段。法院应实质性地审查财产保全的必要性和合理性、范围和金额，并恰当选择财产保全方式和保全财产，最大限度地降低对被申请人生产经营及生活的影响。同时，法院要加强保全财产权属的审查，提高保全财产的准确率。[11] 另外，法院亦应加强对申请人提供的担保财产的权属、价值、合法性的审查，并要求申请人提供详尽的申请材料，证明担保财产的权属、合法性和价值。例如，申请人以房屋、车辆作为担保的，应当提供房屋、车辆的购买时间、价值等凭证。
三，变更、解除阶段。考虑到国情和实践中的可操作性，以及最高法院频繁提出的“善意执行”理念，实际上可以在实施保全措施后额外增加程序供被保全人抗辩，并由审理案件的法官对案件程序作进一步实质性审查来判断是否需要解除财产保全，或者通过完善替换保全财产的机制来实现对被保全人的保障和保护。其一，对案件诉讼请求明显不成立、或胜诉可能很低的案件予以释明，要求保全申请人解除保全申请、或直接裁定解除保全申请并由保全申请人承担责任；其二，可以通过司法解释的方式，细化变更财产保全标的的规定。其三，在不损害申请人利益的情形下，法院可以从便利执行、便利被申请人生产生活的角度，允许被申请人置换保全标的，允许案外人出具《担保函》以及购买保证责任险以置换或解除保全标的。其四，禁止超标的额查封、扣押；发生超标的额查封、扣押的，应及时解除。
四，财产保全的救济机制。一方面是完善案外人异议审查处理机制。案外人异议审查应由执行机构进行，并实行合议制，以保障案外人的实体权利。[12] 对于案外人提供的权利证书的审查，以形式审查为主，若无相反证据，应认定案外人对争议标的的权利。另一方面是完善财产保全损害赔偿制度。其一，统一界定财产保全错误标准，坚持主观与客观相结合的原则，充分考虑过错与诉讼请求金额直接相关联，加强对滥用财产保全的法律规制。其二，被申请人基于生效判决主张保全错误的，可以向法院申请继续查扣申请人提供的担保。[13]
总之，财产保全要努力实现保护权利、减少损害的保全制度目的。在民事财产保全中，法院应坚持依法保护、平等保护、公平保护原则，充分考量保全措施的适当性、必要性，兼顾债权人、债务人以及利害关系人的合法权益，实现财产保全效益最大化，最大限度减少因保全对被保全人生产生活的影响，努力实现法律效果、政治效果与社会效果的有机统一。
注释
[1] （2017）最高法民终118号。
[2] （2019）最高法民再145号。
[3] （2016）京民申2414号。
[4] “威科先行·法律信息库”网址：https://www.wkinfo.com.cn/login/index，访问日期2020年10月20日。
[5]https://mp.weixin.qq.com/s/BZKjh8ym5ifL7jj5QwMNjQ，最新访问日期2020年10月20日。
[6] 刘哲玮：《论财产保全制度的结构矛盾与消解途径》，《法学论坛》，2015年9月第5期，第73-75页。
[7] 刘君博：《“裁执一体化”财产保全的逻辑与改革》，《中国法学》，2017年底5期，第246页。
[8] 上海普陀法院：《普陀法院关于完善案外人异议审查机制审查处理程序启动问题的一些想法》，http://jszx.court.gov.cn/1100/ExecuteNewsletter/185095.jhtml，最新访问日期2020年10月19日。
[9] 欧福永：《英国的临时措施管辖权制度初探——兼论我国临时措施管辖权规则的完善》，http://www.law-walker.net/news.asp?ctlgid=77&id=35764，最新访问日期2020年10月19日。
[10] 2TG Commercial Fraud Team: A practical guide to freezing orders, spring 2020. www.2tg.co.uk.
[11]徐迪，周红：《财产保全制度中当事人权益保障与平衡》， https://www.chinacourt.org/article/detail/2005/09/id/180731.shtml，最新访问日期2020年10月19日。
[12] 上海普陀法院：《普陀法院关于完善案外人异议审查机制审查处理程序启动问题的一些想法》，http://jszx.court.gov.cn/1100/ExecuteNewsletter/185095.jhtml，最新访问日期2020年10月19日。
[13] 庞申威：《财产保全制度的运行现状、实践困局和优化路径》， https://mp.weixin.qq.com/s/m2PThVkIN4ouxj8T_1Ey5Q，最新访问日期2020年10月19日。
作者介绍：
张岱元律师
张岱元律师具有中华人民共和国律师执业资格，从事法律工作十余年，主要专业领域为公司法、娱乐法、合同法、投融资及劳动争议解决。张律师于中山大学获法学学士学位、于UCL英国伦敦大学学院获法学硕士学位，具有为知名文化传媒企业、全球知名跨国零售企业、互联网公司、投资机构提供法律服务的丰富经验。
滕云律师
滕云律师具有中国和澳大利亚新南威尔士州的法律执业资格。滕律师是提供与中国有关的境内外投融资、并购交易与市场监管法律事务的专家;同时也是一位经验丰富的处理商事争议解决、破产与重组的诉讼律师。
