出品：新浪财经上市公司研究院
作者：钟文
随着注册制的进一步推进，资本市场的枢纽功能将得到大幅强化，资本市场服务实体经济高质量发展的核心职能将得到有效增强，市场资源有效配置的效率将得到大幅提高，直接融资比重将得到不断提升，市场深层次活力将得到进一步激发。
注册制的推行逐渐增加A股上市公司数量。拟在A股上市的企业，实控人是否适格是能否上市的前提，实控人的认定又是监管部门审核的重点关注的问题。
在今年监管部门否决的16家企业中，有两家被问询到实控人认定、实控人稳定相关问题。在今年证监会终止注册的7家公司中，有两家被问询到实控相关问题。还有一家过会将近一年还未或批文的成大生物，被问询到“公司实际控制人最近2年内是否发生变更”。
因此，拟IPO企业必须重视关于实际控制人的任何细节。其中包括：实控人的稳定性、实控人认定是否合规、是否通过实控人认定规避发行限制条件、实控人是否有重大违法违规行为等。
单一实际控制人的认定
关于实际控制人的概念，有两种定义。第一个是《公司法》中的规定，“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”
第二个定义是依据证监会《证券期货法律适用意见第1号》“实际控制权”的定义衍生而来。该文件将“实际控制权”定义为“是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系”。根据该定义，直接或间接持有公司股权，均可被界定为实际控制人。实务中，监管部门也是参照这个定义界定公司实际控制人。
实践中，有些企业有单一实际控制人、也有多个共同实际控制人、还有的企业没有实际控制人。
三种不同实控人认定的比较
关于单一实际控制人的认定，根据《上市公司收购管理办法》第八十四条规定，有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：
（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
可见，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
证监会《首发业务若干问题解释》规定：在确定公司控制权归属时，应当本着实事求是的原则，尊重企业的实际情况，以发行人自身的认定为主，由发行人股东予以确认。保荐人、发行人律师应通过对公司章程、协议或其他安排以及发行人股东大会（股东出席会议情况、表决过程、审议结果、董事提名和 任命等）、董事会（重大决策的提议和表决过程等）、监事会及发行人经营管理的实际运作情况的核查对实际控制人认定发表明确意见。
综上，IPO实务中关于实际控制人的认定，注重实事求是、实质大于形式的原则。以今年被否的郑州速达工业机械服务股份有限公司（下称“速达股份”）为例，速达股份将实际控制人认定为李锡元、贾建国、李优生三人。三人分别持有速达股份30.09%（第一大股东）、11.18%及3.73%股份，并签署了一致行动协议，合计持有速达股份50.98%的股份。如果仅从这个数据看，速达股份将李锡元、贾建国、李优生三人列为实际控制人，并无不妥之处。
实际上，速达股份第二大股东郑煤机持有发行人29.82%股份、速达股份与郑煤机存在较多业务往来，实际控制人中的贾建国、李优生曾在郑煤机任职，郑煤机控制的综机公司2019年及最近一期维修业务收入与毛利均超过发行人主营业务收入与毛利的30%。
创业板上市委要求速达股份说明：（1）郑煤机对发行人存在重大影响而不构成实际控制的理由；（2）发行人第一大股东李锡元与贾建国、李优生形成一致行动关系的背景，是否系为避免将郑煤机认定为实际控制人或共同实际控制人而进行的相关安排。请保荐人代表发表明确意见。
值得注意的是，有一种情况下，持股30%以上的第一大股东可以不认定为控股股东或实际控制人，这种情况是第一大股东为纯财务投资人。
共同实际控制人的认定
某些拟IPO公司，股权结构较为分散，任何单一股东都无法形成对公司的实际控制，无法决定股东会、董事会等的表决。这种情况下，应考虑公司是否存在共同实际控制人。
《证券期货法律适用意见第1号》规定，发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件：（一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；（二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；（三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；（四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。
发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。
对于共同实际控制人的认定，同样尊重实事求是的原则：法定或约定形成的一致行动关系并不必然导致多人共同拥有公司控制权的情况，发行人及中介机构不应为扩大履行实际控制人义务的主体范围或满足发行条件而作出违背事实的认定。
共同实际控制人产生一是因一致行动协议产生，另一是因实际控制人的配偶、直系亲属关系而产生。关于因一致行动协议产生的实际控制人，主板、科创板和创业板的审核思路一致：通过一致行动协议主张共同控制的，无合理理由的（如第一大股东为纯财务投资人），一般不能排除第一大股东为共同控制人。
关于因配偶、直系亲属关系产生的共同实际控制人，主板、科创板的规定一致：实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到5%以上或者虽未超过5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，除非有相反证据，原则上应认定为共同实际控制人。
创业板的表述略有不同：实际控制人的配偶、直系亲属，如其持有公司股份达到 5%以上或者虽未超过 5%但是担任公司董事、高级管理人员并在公司经营决策中发挥重要作用，保荐人、发行人律师应说明上述主体是否为共同实际控制人。
无实际控制人的认定
无实际控制人一般也存在于公司股权结构比较分散的情形下，并且通常股权分散程度会比共同实际控制人情形下更严重。对于公司无实际控制人的认定，可以用“排除法”进行判断：既不满足实际控制人的一般认定，也不满足共同实际控制人的认定。
根据《证券期货法律适用意见第1号》第四条规定，如果认定企业无实际控制人，应说明公司虽无实际控制人，但不影响公司经营稳定性、公司治理及内控有效性。这意味着，无实际控制人的认定既要做到没有争议，也要保证公司经营的稳定性等。
IPO实务中，无实际控制人的结论需要审慎得出，因为一旦认定公司无实际控制人，则意味着公司可能失控，公司稳定性会令外界质疑。
2017年11月，钜泉光电科技（上海）股份有限公司IPO被否，发审委要求公司说明无实际控制人的认定的理由和依据，是否存在潜在的重大权属纠纷，发行人在无实际控制人的情况下保证公司治理的完善和内控制度的健全且得到效执行的具体措施。
2018年1月，杭州千岛湖鲟龙科技股份有限公司被否。鲟龙科技前四大股东依次为威廉姆·豪斯顿、红苹果投资、王斌和千发集团，分别持有鲟龙科技23.8%、11.6%、9.64%、8.47%的股份，除股东王斌外，其他3名股东均为财务投资者或机构。发审委要求公司：（1）结合发行人历史和实际管理等情况分析说明认定不存在控股股东和实际控制人的合理性；（2）说明是否形成一致行动，是否存在共同控制；（3）说明公司治理结构的稳定性及对持续经营的影响。
与实控人相关的实质性障碍
监管部门对于拟IPO企业实际控制人的审核目的，不仅是关注企业实际控制人的认定是否合规，更关注企业是否通过不合理的实控人认定规避股票发行的实质性障碍，以及是否存在潜在的利益输送等问题。
证监会在《首发业务若干问题解释》对下列两种情况提出了特殊要求：（1）公司认定存在实际控制人，但其他股东持股比例较高与实际控制人持股比例接近的，且该股东控制的企业与发行人之间存在竞争或潜在竞争的；（2）第一大股东持股接近30%，其他股东比例不高且较为分散，公司认定无实际控制人的。发行人存在上述情形之一的，保荐机构应进一步说明是否通过实际控制人认定而规避发行条件或监管并发表专项意见。
实务中，常见的与实际控制人相关的实质性障碍的包括：实控人的稳定性、实控人是否有重大违法犯罪、是否通过实控人认定规避发行限制条件。
与实控人相关的IPO实质障碍
关于实控人的稳定性，主板要求最近3年实际控制⼈没有发⽣变更；科创板、创业板要求最近2年实际控制⼈没有发⽣变更。关于实控人变更，实务中应关注以下几点：（1）对于单一实际控制人情形，股权转让不要影响公司的控制权归属；（2）实际控制人离婚的，离婚协议、财产分割应注意不导致实际控制人变更；（3）对于共同实际控制人情形，一般情况下持有或实际支配表决权比例最高的人不应发生变化；（4）对于无实际控制人情形，应注意报告期内股权及控制结构、经营管理层和主营业务的稳定性。
今年被终止注册的中联数据，被监管部门问询到“发行人实际控制人在最近两年内未发生变化”。证监会公告显示，报告期初，中联数据的控股股东、实际控制人为周康、李凯、董岩三人。2019年7月，发行人向上交所申请首次公开发行并在科创板上市；2019年10月15日，李凯辞去发行人董事、副总经理职务，解除与周康、董岩的一致行动关系，并低价转让直接持有的全部发行人股份，发行人的控股股东、实际控制人变更为周康、董岩二人。2019年10月31日，发行人向上交所申请撤回上市申报材料。
根据中联数据科创板问询回复，“周康、李凯、董岩3人自中联有限设立以来即在公司担任公司治理的重要职务，在公司的治理结构和规范运作中发挥重要作用，共同实际控制公司的经营决策”。证监会要求中联数据：（1）进一步结合李凯在发行人任职以及发挥的作用，以及跟随李凯离职的人员及其任职情况，进一步说明李凯离职对公司业务、经营团队稳定性的影响。（2）说明本次创业板申报披露材料关于实际控制人认定理由与与前次申报科创板审核问询回复中关于“未将周康单独认定为实际控制人”的原因是否存在前后不一致的情形。（3）根据相关监管问答进一步论证“发行人实际控制人在最近两年内未发生变化”的结论准确、合理、充分。
关于重大违法行为主板、科创板、创业板都要求实控人最近3年没有重大违法行为（具体详见首发业务若干问题解释》问题11）。典型案例是日发纺机实控人之一陈爱莲被问询“上述违规行为是否负有责任，是否构成重大信息披露违法，是否构成本次发行的障碍”（详见文章末所附案例）。
关于拟IPO企业是否存在实控人认定规避发行限制条件，应考虑的情形包括规避对公司有重大影响的关联交易或同业竞争、隐瞒“实控人”重大违法行为等。
附：今年被否企业涉及实控人问询汇总
