法律专家谈刘姝威的独董任职资格之辨
北京金诚同达律师事务所 高级合伙人、法学博士 汪涌
北京金诚同达律师事务所 高级合伙人 郑晓东
随着万科公告深圳地铁提出新一届董事会候选人以来，媒体、财经大V、律师纷纷发表各自观点，这场历时近两年的资本市场大戏即将落下帷幕之际，似乎仍有不少的看点、槽点。
近两日，笔者注意到，少数媒体，大V提出万科新一届董事会的独立董事候选人之一刘姝威女士存在不宜任职的情形，质疑刘姝威女士的独董资格，其依据是万科股权之争期间，刘曾公开多次抨击宝能持股资金来源、增持万科股票等方面存在问题，属于万科管理层的“情感关系人”，存在独董不独的问题，应当避嫌。作为一名长期从事证券法律市场的律师，笔者以为，持这种观点者，文章虽然吸引眼球，令不具备法律专业知识的人咋一看似乎也有一定道理，但从专业角度来看，这种质疑无论是逻辑关系还是法律基础，都存在相当问题。
无论是中国证监会的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，还是深交所2017年更新的独立董事备案办法，对于独立董事任职资格的限定均重点关注该名候选人与上市公司或其主要股东是否存在、或者曾存在利益关系。深交所的独董备案办法较为详细的列举了不得担任独立董事的多种情形，包括：
（一）在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系；
（二）直接或间接持有上市公司已发行股份。1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；
（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；
（四）在上市公司控股股东、实际控制人及其附属企业任职的人员及其直系亲属；
（五）为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，包括但不限于提供服务的中介机构的项目组全体人员、各级复核人员、在报告上签字的人员、合伙人及主要负责人；
（六）在与上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自的附属企业有重大业务往来的单位任职的人员，或者在有重大业务往来单位的控股股东单位任职的人员；
（七）最近十二个月内曾经具有前六项所列情形之一的人员；
（八）最近十二个月内，独立董事候选人、其任职及曾任职的单位存在其他影响其独立性情形的人员；
（九）本所认定不具有独立性的其他人员。
由上述规定可以看出，深交所的独董备案办法规定的不得担任独立董事的九类情况，除最后一项外，均是12个月内曾经或者正在和上市公司或者其主要股东存在利益关系，包括直系亲属关系及旁系亲属关系、业务往来、持股安排等，但并没有将人生观、价值观、情感喜好、个人抱负等作为任职资格的一部分。从法律角度，刘姝威针对大股东发表过的言论，不应当作为其不具有独立性的证据，不应以此否定其作为独立董事的任职资格。
就一些大V、媒体提到的情感关系人的问题，笔者认为，法律法规约束的且仅能约束的应限于行为，而不应扩大到内心世界：刘姝威曾经质疑宝能，就被视为情感上与管理层一致，以至于不能担任独董，那么，如果她未曾质疑宝能，但心里面就是这么想的，是否就可以担任独董？反之，如果刘姝威质疑深圳地铁、管理层或者已经退出的恒大，那么她是否又会被认为对上述各方心里有“恨”而可能不独立呢？再换个角度，就算刘姝威就万科股权之争从未表态，按照这些媒体提到的情感关系人观点，是否需要刘姝威以及其他独董候选人，在任职前，必须在独立董事声明上，郑重的写下：本人在担任独立董事期间，情感上将保持中立、独立，对公司、高管及主要股东，既不能爱，也不能恨，既不能亲近，也不能疏远。结论是很清楚的。
中国上市公司的独立董事们大多数时候都被批评“花瓶独董”。在本次万科股权之争过程中，万科现任独立董事华生多次开炮令人耳目一新。笔者认为，对于独立董事而言，保持其具有独立发表意见的法制环境、舆论环境对于独立董事充分发挥作用至关重要。一些媒体仅仅基于刘姝威公开发表过反对宝能行为的言论，就推导出反对宝能就是支持管理层，并进而得出支持管理层就是丧失独立性的结论，不仅在逻辑上难以自圆其说，反而可能扼杀独立董事积极履行职责的主动性。作为法律从业者，在二选一的情况下，笔者更愿意相信一名曾公开抨击过大股东的候选人，在当选后会更敢于为中小股东代言，更加坚守独立的立场，更严肃、认真、有效地履行独立董事的职责。
