风险识别是风险管理的基础。以专利收购为重点，研究海外并购知识产权（IP）风险（因素）识别方法，为良好的IP风险管理所必须，对于成功的IP收购具有重要意义。基于管理实践，总结海外并购IP风险（因素）识别原理，提出一套“商业目标、系统方法、识别工具和循证实践”的系统识别方法，以防止对目标企业IP风险（因素）识别出现重大遗漏，确保海外投资IP的安全。
□黄清华
引言
海外投资收购专利，不仅可以开拓新的技术领域，促进技术升级改造，减少自行研发的成本，还可以通过许可使用收购的专利技术营利，预防和控制专利侵权风险。这对于实现中国企业“走出去”的目标，越来越具有战略意义。
然而，专利收购本身却面临复杂的风险问题，除了所有海外资产收购行为都可能面临的各种一般风险外，还可能面临专利收购特有的知识产权（Intellectual Property，IP）风险。
海外收购知识产权风险源于相关国家的法律和国际法框架下，目标企业专利资产的种类、存在及其权属关系——是所有权还是使用权，是普通使用权还是排他使用权，专利的技术特征、经济价值与战略价值，专利遭遇侵权的可能性大小，目标企业侵犯他人专利的潜在责任，以及并购方对专利资产的控制力和消化能力等因素。因此，专利收购的IP风险不仅指法律风险，还包括技术风险和经济风险（又称商业风险）。
所谓法律风险，是指海外收购专利资产因法律上的权利、义务和责任带来的各种损害与损失的可能性。而相关的技术风险和经济风险，是指专利的技术价值和经济价值在转移过程中，投资方实现预定的技术目标。
这三类专利收购的IP风险，以一个法律人从投资的角度来看，IP法律风险是基础性问题。以某一拥有核心发明专利的信息技术为例，它的产品如果缺乏专利保护，生产工艺、制作方法如果缺乏商业秘密的保护，可能会导致广泛的复制，致使公司IP资产经济价值稀释；产品的软件部分和销售文献如不通过著作权予以保护，产品外形和构造如不通过工业设计权予以保护，产品的（商业）名称如不通过商标权予以保护，几乎整个产品的战略价值和经济价值都可能会丢失。然而，技术风险和经济风险也不可忽视，例如，某项（核心）专利尽管IP法律风险很低，其经济价值和战略价值如果与收购方的商业目标、战略目标不符，同样可能导致并购失败。这说明专利收购中IP风险的复杂性。
这种复杂性还在于，海外收购专利资产所涉交易，“包括知识产权尽职审查、知识产权谈判、获得知识产权的交易手段、知识产权登记和并购后知识产权整合等多个环节”。每个环节都要求首先识别相关的IP 风险（因素），才能确保交易顺利进行。
在这样的背景下，讨论海外收购专利的IP风险（因素）识别方法（以下简称“专利IP风险”），不仅为良好的IP风险管理所必须，而且对于成功的专利收购具有重要价值。
从风险感知到系统识别
风险识别发端于风险感知。专利IP风险感知要求对于具有法律意义、技术意义、经济意义和战略意义的专利及其相关IP信息或信号保持敏感，而风险识别则必须运用系统识别的方法，从专利收购商业目标、战略目标的高度，对可能存在的IP风险和相关风险因素“全盘扫描”。
（一）专利IP风险感知
专利IP风险的成因复杂。海外收购专利，专利资产的价值受限于它的地域性、时效性、权属状况、继受人的认知程度和技术转移过程中企业管理因素等等方面。这是专利资产与有形财产交易的重大区别。因此，海外收购专利的各种IP风险，可能源于下列八类因素：
1.专利的地域因素：必须弄清楚是根据何国、何地区法律产生的专利，因为专利具有严格的地域性，只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项专利（权）即不复存在。
2.专利的时效因素：专利资产同样有着严格的时间界限，发明专利通常为20年。超过这一时间界限，法律对于相应的专利资产不再给予垄断性保护。
3.专利权属瑕疵因素：目标专利资产的所有权或使用权权属状况如何？可能存在哪些权属瑕疵？例如，拟收购的专利是否已对第三人设定使用许可？应当如何界定？专利权属瑕疵风险的风险因素，主要来自于相关国家专利法律冲突（差异）、相关的权属约定和（或）许可使用合同上的风险。
4.目标企业虚报因素：目标企业专利资产虚报，如夸大技术专利、品牌和市场渠道等无形资产的价值，假冒核心专利，影响收购方的正确评估，导致收购成本增加。
5.收购方的认知因素：专利的技术价值和经济价值转移过程复杂，与并购后劳动人事、企业文化方面的整合水平密切相关，不一定能够随股权一并转移或同其他有形资产一样可以转移。因此，收购方对专利资产的认知能力和程度，也是重要的风险因素。
6.法律冲突因素：相关国家专利等IP法律、法规的差异性，通常表现在授予专利的客体及其例外、授予的条件、程序、权利的范围和权利解释、对专利（国际）转让的管制，以及侵权损害赔偿标准等方面。
7.国家执法因素：不同国家专利等IP执法和保护力度存在较大差异，例如，相关国家执行国际法如TRIPs和《巴黎公约》，制裁盗版和（专利）侵权，这些方面的态度和力度，客观上都存在差异。
8.专利技术及其产品IP保护的周延性因素：是否注意到对专利技术及其产品进行IP多样性保护，例如，专利产品的生产工艺、制作方法是否通过商业秘密进行保护，专利产品的商业名称是否通过商标权进行保护，都对拟收购的专利资产的价值构成影响。
以上这些因素都是实际存在的。鉴于此，海外收购专利的IP风险首先是一种客观风险。如何识别这种客观存在的风险，是投资者必须解决的重要问题。中方收购后在该技术即将到期、所有专利和商标将被停止使用之际才识别出各种风险（因素），致使投入巨资购买的专利技术，战略价值和经济价值均显著低于并购预期。”
为什么有的企业会对专利等IP权属瑕疵这些客观存在的IP风险“视而不见”，任其发展演变直到损害中国企业许多应有的利益，甚至影响其经营目标的实现？从风险管理的角度来说，这是因为这些企业忽略了风险识别过程中的主观风险，没有注意到企业决策者和（或）操作者对收购交易中的IP风险是否具有真正的认知，即IP风险的感知能力。
主观风险理论认为，“对客观存在的风险只有形成主观感知，认知其种类、性质、强度和危害，转化为主观风险，才有可能指导人们采取有效的风险控制行为”。主观风险理论要求我们对于具有法律意义、技术意义、经济意义和战略意义的专利等IP信息或信号保持敏感。例如，被收购方的技术委托开发合同未就技术成果的归属作出约定，不仅影响并购标的的经济价值，而且将来可能涉及专利申请权和专利权等权属争议，如果涉及核心技术，则有可能导致专利收购的商业目标和战略目标无法实现；生物科技企专利收购中发现DNA晶片制造技术专利文献中的技术创新要点和权利要求描述不一致或不清晰，都有可能产生同类问题。如果对这类信息或信号不敏感，要么不能发现问题，要么不能领悟其法律含义，都可能导致专利等IP风险感知失败。
（作者简介：留英博士，中国综合开发研究院（中国脑库）特聘研究员， 首都医科大学管理学院讲座教授，法学系学科带头人。）
