刘健君
随着中石油腐败弊案的调查深入，“代持股权”在当今的舆论环境中成为了热点词汇之一。似乎“代人持股”已与利益输送、非法获利画上等号，但在国际资本市场，关于“代持”却并非如此。
在美国、英国、中国香港等地，均未禁止股权代持的存在。只是，前提是要履行有关信息披露义务，且没有违反其他禁止性规定。
股权代持何来
中国证监会在上市审核中严格禁止存在股权代持情况。
股权代持是较为常见的一种投资安排方式，是指实际出资人与他人约定，将自己的股份以他人名义在工商管理部门登记，由他人（名义股东）代实际出资人履行股东权利义务的一种股权处置方式。股权代持中的实际出资人和名义股东，又被称为“隐性股东”和“显性股东”。在此种情况下，实际出资人与名义股东往往仅通过协议规定代为持有股权的相关事宜。
股权代持现象产生的原因很复杂，一般主要有以下几种情况：一是实际出资人不愿意或不方便公开自己的身份；二是为了避免经营上可能存在的关联交易；三是为了规避国家有关法律法规对某些行业持股方面的限制和特别规定；四是有些公司对股东身份有特殊要求，为了成为股东，不符合要求的出资人只好私下请他人代持股份。
在证券市场上，各国对股权代持作不同的规制。在中国，证监会在上市审核中严格禁止存在股权代持情况。《首次公开发行股票并上市管理办法》中明确规定：“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”其中，“股权清晰”被普遍认为是证监会禁止上市公司出现股权代持的重要法规依据。证监会此做法的目的即在于避免出现以股权代持手段掩盖非法利益的现象以及由于真实股权所有关系的隐秘性所带来的股权结构的不确定性。
一时间，股权代持几乎成了券商、中介机构、上市公司在公司上市过程中唯恐避之不及的“死亡禁区”。然而，在高市盈率的诱惑和驱使下，证券市场中股权代持现象暗流涌动、屡禁不止。
美国：披露即可
只是在被发现违反信息披露义务时，才会受到诸如罚款、警告、限制股份增发等处罚。
在国际资本市场上，如美国、英国、中国香港等地，均未禁止股权代持的存在。通常，只要履行有关信息披露义务，且没有违反其他禁止性规定，股份代持在公司上市或证券交易中是被允许的。
法律允许在上市申请文件或其他证券交易文件中出现“beneficial owner”(受益所有人)及相应安排。只是在被发现违反信息披露义务时，才会受到诸如罚款、警告、限制股份增发等处罚。
以美国证交会（SEC）针对基于证券的掉期交易中（Security-Based Swaps）受益所有人的报告规则为例来看，2011年3月17日，为了使基于证券的掉期交易适用受益所有权人报告要求，美国证交会根据《1934年证券交易法》发布了相关建议性规则，希望通过这些规则，将基于证券的掉期交易纳入《1934年证券交易法》和《1933年证券法》的范畴内。
该项行动起因于2010年7月15日国会通过的《多德-弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》（下称《多德-弗兰克法案》），该法案扩大了《1934年证券交易法》和《1933年证券法》中“证券”的概念范围，将基于证券的掉期交易纳入其中。
掉期交易本指交易双方约定在未来某一期间内相互交换他们认为具有等价经济价值的现金流的交易。而基于证券的掉期交易通俗意义上是指，登记的持股人将手中的股票交换给非登记的人员，使其成为受益所有人。这种情况下，登记的持股人相当于替受益所有人“代持”。
在2008年爆发的“次贷危机”中，缺乏透明度以及规模庞大的金融衍生品被视为导致危机快速蔓延的重要帮凶。《多德-弗兰克法案》就是针对加强对金融系统的监管而产生的。它的核心理念之一就是保护金融市场中的弱势群体，避免金融消费者受到欺诈。
在《多德-弗兰克法案》之前，基于证券的掉期交易并不在SEC的监管范围内。SEC认为，这种掉期交易过程中可能存在欺诈和操控价格等违法行为，因此《多德-弗兰克法案》规定如果美国证交会认为对基于证券的掉期交易的买卖行为等同于对某些股权的直接所有，那么该交易者应该被视为已通过该掉期交易取得了受益所有权。
美国证交会的目的，就在于给予那些希望能够一如既往获得相关信息披露的证券市场参与者一种确定性和保护，打消证券市场在这方面的诸多忧虑和疑惑。
美国证交会发布的建议性规则内容主要包括，如果一个受益所有人所持有的任何种类具有投票权的权益证券超过５％，并且按照《1934年证券交易法》第12章进行注册登记，那么他就应该受《1934年证券交易法》第13章中受益所有权报告要求的管辖。该要求的主要目的在于向股票发行人、公司股东以及证券市场提供这些受益所有权人的有关信息，因为这些人在发行人具有投票权的股份中占有重要位置，有能力影响或控制发行人的管理或运营。
而如果受益所有人所持有的任何种类的权益证券超过10％，并且按照《1934年证券交易法》第12章进行注册登记，那么，通常应当就其所做股票交易及持股情况的有关信息进行公众披露，并对任何在６个月内买卖发行人权益证券所获得的利润承担赔偿责任。
此外，受益所有人包括通过任何合同、安排、共识或其他相互关系，直接或间接具有或分享对一只权益证券的投票权或投资权的任何人。任何人无论直接还是间接，通过设立或使用信托、投票权征集、代理权、资金池安排或任何其他合同安排或工具，旨在否认或阻止受益所有权的形成，以达到规避报告要求的目的，均将被视为已构成了该证券的受益所有人。
作者为北京市中伦文德律师事务所合伙人
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