食人无错?
中国经营报
肉唐僧
就法律的适用性而言,成文法高于普通法,即习惯法。如果仅有此二者,事情倒也简单:我们可以把成文法视为对基于习俗和判例的普通法的归纳——运用家族相似性原理,从众多相似的个案中萃取出通行的概念或范式。然而,法律中又有自然法一说,并声称具有高于成文法和普通法的地位。但关于自然法到底是什么意思,以及它对成文法和普通法有着怎样和多大限度的约束以及影响,却一直是法哲学界争吵不休的事情。
关于自然法最早的描述,似乎来自西塞罗。他自己并未使用“自然法”这个词,但表达了国王制定的法律之上,还有高级法:“真正的法是与自然契合的正确理性,投射在一切人身上……其神圣性不可能被贬损,其合法性不可能被扭曲,其效力不可能被废止……如果正义原则的立足只是公众的决议、国王的敕令和法官的判决,那么在民众投票和决议批准的情况下,正义将会认可抢劫、通奸和伪造遗嘱……”
虽然阿奎纳将自然法理解为一种“神启”或“圣恩”,但在对上帝尊崇的背后,对自然法的信仰其实不过是人类理性的自负。他们相信这世上存在着一种“就是上帝也无法否认2+2=4”的普适的、恒常的和永续的理性。而这种理性之所以拥有如此伟大的力量,并非端赖推理与逻辑,而是融入对善的理解。用自然法学家约翰·菲尼斯的话来说:“自然法为法律和道德的交点提供了一个名称。”理解它,同时需要关于“真”和“善”的知识。
然而,如果自然法只是法律和道德的交集,那么它就显然不可能是普适和永续的。因为道德——按罗伯特·萨格登的说法——不过是人们因偶然的因素而达成的观念共识,它甚至未必需要符合帕累托最优也能对人们的行为和思想产生约束;而法律——按米歇尔·福柯的说法——不过是道德观念被反复言说并最终得到强权背书的结果。
故杰里米·边沁对自然法颇不以为然,认为它不过是“一种臆想的产物”。大卫·休谟的著名法则——人们无法从实然推导出应然,即无法从真推导出善——宣判了古典自然法概念的死刑。
在对绝对理性的信仰崩溃之后,人们在霍布斯的“天赋人权论”和卢梭的“社会契约论”中为高级法找到了新的支撑。但是这种支撑的性质,显而易见是一种“共同善”,一种“不言自明”的共同价值观。之所以强调是“不言自明”,还是要躲避休谟的诘难。
边沁虽然不认同自然法的概念,但他从功利主义的角度出发,只是因为“不被人们普遍认同的法律不具效用”,而不得不以妥协和道歉的姿态,允许观念共识以杂质的身份进入法律。
然而功利主义在思想界的菜单上就像油炸臭豆腐,因缺乏形式美感而上不了大席面。罗纳德·德沃金将法律命名为“一个解释过程”,并声称“在这个过程中,个人的权利至高无上”。从而暂且稳住了法哲学的局面。
每一次判案,都是对普通法或成文法的解释过程。即便没有相应的法律,也并未影响纽伦堡的法官们以现编自制的法律概念判纳粹战犯犯有“反人类罪”而把他们送上绞架。从这个角度来看,德沃金的观点确实令人无从辩驳。
但是正因为有自然法这一含混不清的概念存在,成文法与普通法的关系变得复杂起来。与其说前者是对后者的归纳,不如说是后者的一种“涌现”,一种“诗意般的升起”。法官断案不至于沦落到像小学生念课文一样地去读法律条文,也端赖乎此。
哈钦森的《食人有错?》,精选了八个“伟大的案例”。之所以称之为伟大,在我看来,就是它们都具有这种“涌现”的性质。这种自下而上的推动,不仅影响了成文法的制定,也促使法律专业人士和全社会对法律、权利和正义的性质进行全新的思考。同时,在对道德观念的迎合上,法律人本能地持有保守和消极的态度。这既体现了法律人的职业尊严,也体现了他们真诚的谦恭与自律——拒绝假装知道最优方案。
在澳洲土著马博主张土地所有权的案子中、在美国黑人女孩儿琳达·布朗要求按就近原则允许她与白人孩子同校的案子中,宪法法院的最高法官们绞尽脑汁,在应然与实然中寻找体现宪法良善性的途径,取得了非常好的效果。
作为本书题目的案子《食人有错?》,讲的是紧急避险概念的生发与演变。1884年,澳洲富翁约翰·旺特在英国的南安普顿买了一条旧帆船“木樨草号”,然后以200英镑的薪酬雇用达德利等四名船员,让他们把船开往悉尼。途中发生了海难,四名船员弃船登上仅13英尺长的救生船,在海上听天由命。海难发生两周后,最年轻的船员——年仅17岁的理查德·帕克因为喝了海水而腹泻严重,生命垂危。第19天,船长达德利建议投票决定是否吃掉帕克,船员斯蒂芬斯勉强同意,另一名船员布鲁克斯拒绝表态。但是接下来,他可一口都没少吃。
吃掉帕克后的第10天,三个人幸运地被一艘德国货船救起。三个人坚持带着帕克的遗体(仅剩一根肋骨和一点点肉)回英国,要为他举办一场“体面基督徒的葬礼”。回到英国后,三人被当局以故意杀人罪起诉,引发轩然大波。公众和媒体不断向三个人表达同情和理解,死者帕克的哥哥甚至跑到法庭上与被告一一握手以示支持和声援。然而,法庭只宽恕了搭便车的布鲁克斯——他虽然没少吃,但是拒绝投票,另两个人则被判绞刑。法官的判决理由是:“……谁是裁断是否属于紧急避险的法官?用何种方式来衡量生命的相对价值?力量、智力,还是别的?显而易见,那条原则任凭那些从中获益的人决定紧急避险的性质,而紧急避险必将证明他故意剥夺他人生命保护自己性命的正当性。本案中,最虚弱、最年轻、最无力抵抗的那个孩子被选中。杀死他比杀死其他任何一个成人更有必要吗?答案是:绝不!”
幸运的是,在满足了形式正义——被判绞刑之后,内政大臣极力劝谏维多利亚女王签发了赦免令,改判有期徒刑6个月。在坚硬的法理约束之下,允许人们的同情和恻隐偏离多远,一直是悬而未决的难题。这也正是普通法充满活力的原因所在。柏拉图在《美涅克塞努篇》中写道:“自然所赋予我们的生而平等促使我们追寻法律之下的平等,我们对他人的让步不过是出于善意和理解罢了。”
最后要说的是:木樨草号出航前50年,爱伦·坡出版了他唯一的一部中篇小说,讲的是在一场海难中,一个年轻人被其两个同伴吃掉了。被吃掉的这个年轻人,也叫理查德·帕克。电影《少年派的奇幻漂流》里的那只孟加拉虎——这个肯定不是巧合——也叫这个名字。
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