强化银行方责任，并不会造成权责失衡，也不会严重损害银行方的利益
文 云闯
近来，银行业频现用户银行卡被他人伪造信息并取走存款的事件，其中引发的多起诉讼，令公众对于伪卡交易中的银行担责问题广为关注。
1月初，一位无锡市民又因银行卡信息被盗取，在卡未离身的情况下，卡内近两万元存款被取走，用户因此将发卡行诉至法院，目前无锡市南长区人民法院已受理此案。
所谓伪卡交易案件是指他人利用伪造的银行卡进行消费或取现后，持卡人起诉要求赔偿银行卡账户内资金损失；或者发卡行提起诉讼要求持卡人按照约定偿还本息，持卡人以被盗刷为由拒绝偿还，或偿还后要求发卡行承担损失而产生的民事纠纷。包括持卡人与发卡行、持卡人与特约商户、持卡人与收单机构等主体之间关于卡内资金损失如何承担而产生的纠纷，其中又以持卡人与发卡行之间的纠纷最为常见。
在伪卡交易情况下，银行方最常用的抗辩理由即为持卡人未妥善保管支付密码。而相关借记卡、信用卡章程或规定中均明确规定在ATM自动取款机以及电子银行中仅以密码进行识别，正确输入密码指令就视为合法持卡人，并据此主张免除银行方法律责任。
那么，银行应不应该为伪卡交易担责？该担什么样的责？
豁免条款应属无效
从法律角度审视，豁免条款应属无效。
首先，豁免条款属于格式条款。按照《合同法》第四十条的规定，提供格式条款的一方如果免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该种格式条款即为无效。豁免条款简化了银行方审查义务，属于典型的“免除己方责任、加重对方责任”，应该认定为无效。
其次，银行业作为金融特许行业，还应受到《反垄断法》的规制。我国《反垄断法》第七条规定，专营专卖行业不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。从法律规范的行为模式角度分析，该条规定确定的是禁止性的“勿为”模式。豁免条款的存在，与《反垄断法》第七条的禁止性规定相冲突，因而无效。
最后，从防范伪卡交易错误取款发生的角度分析，也应认定豁免条款无效。银行方推出ATM自动取款机、电子银行等新型银行系统，也必然对于该新型银行系统的问题与缺陷有更为深入的了解。通过监控该新型银行系统的终端，银行方更能接触和掌握不法分子利用该新型银行系统实施不法活动的资讯和情报，从而研究加强、改进以及完善新型银行系统的对策和方法。
新型银行系统的出现，固然方便了作为存款人的储户，但与此同时，也给银行方带来更多的方便和利益。新型银行系统分流了银行柜面业务，改善了银行的经营环境、更有利于银行方随时随地吸纳存款和增进盈利；进而为银行方推出新的金融衍生产品和服务提供了空间和可能。
与此相对应，银行方在享受新型银行系统带来的便捷和利益的同时，也应当担负起防范不法分子利用新型银行系统，侵犯存款人合法权益的法律义务。而豁免条款将伪卡交易的后果完全推向储户，有违公平原则，应当认定为无效。惟其将此种豁免条款认定为无效，才能促使银行方更好地对新型银行系统改进升级，向公众提供更加安全、快捷、高效、优质的金融服务。
借记卡与信用卡伪卡交易性质不同
依据发卡银行是否对持卡人给予一定的信用额度，可将银行卡分为借记卡与信用卡两大类。而两种所涉及的伪卡交易，法律意义有所区别。
借记卡持卡人与银行之间属于储蓄存款合同关系。依照《商业银行法》第六条的规定，银行负有保障存款人合法权益不受任何单位和个人侵犯的法定义务。该项义务自动内化为作为存款人的持卡人与银行之间储蓄存款合同的条款。如银行未能尽到该项义务，则需要向持卡人承担违约责任。因《合同法》规定的违约责任属于无过错责任，并且最高人民法院也曾有过倾向性意见，即“存款人以真实存单（存折）向金融机构主张权利的，金融机构应当承担兑付责任。金融机构以存款已正确兑付或者因存款人的过错被诈骗为抗辩事由，应负举证责任；如果举证不能，仍应承担兑付责任。存款人与金融机构对存款被诈骗均无过错的，则金融机构仍然应当承担兑付或者赔偿责任”。
因此，借记卡伪卡交易案件中，判令银行方承担违约责任，返还持卡人经济损失在法律理论上是没有障碍的。
信用卡与借记卡的不同之处在于银行方对于持卡人授予信用额度，持卡人与银行之间不是储蓄存款合同关系，而是一种特殊的授信借款合同关系。银行作为授信借款合同的贷款人而不是储蓄存款合同的资金保管人。信用卡被盗刷引发的伪卡交易案件中，因银行已经履行了借款合同项下的出借款项的义务，即给予持卡人一定的授信额度。无论持卡人是否使用信用卡，银行的授信额度始终与真实的信用卡绑定，向真实的持卡人履行了授信借款的合同义务。
因此，在信用卡遭遇伪卡交易被盗刷的情况下，银行方无需承担违约责任。但如果银行终端系统存在缺陷，未能正确识别伪造的信用卡，则应当承担帮助侵权的侵权责任。不过在信用卡伪卡交易的情况下，持卡人要举证证明刷卡终端存在缺陷几乎不可能，因而司法实践中信用卡被盗刷追究银行方责任鲜有成功的先例。
笔者认为，对于信用卡伪卡交易的情形，有必要采取举证责任倒置的方式。应当根据公平原则和诚实信用原则，综合持卡人与银行的举证能力，确定由银行方对于信用卡伪卡交易没有过错承担举证责任。在银行方举证不能的情况下，应当判定银行方构成帮助侵权，适当赔偿持卡人的部分损失。
强化银行责任不会造成权责失衡
尽管银行卡伪卡交易引发的民事案件屡见不鲜，但目前法律、行政法规及相关司法解释对伪卡交易民事案件的法律适用并没有明确的规定。司法实践中，持卡人起诉银行的案件也很难得到法院的支持。即便能够得到法院判决支持的，一般也需要以公安机关受理报案并查获犯罪嫌疑人为前提条件。
但是新近的判决及司法动向似乎表明，法院正越来越倾向于强化银行责任。对于银行以持卡人泄露密码的抗辩，浙江省台州市路桥区人民法院在判决中指出：“现代科技下，不能排除密码为‘黑客’所破译等多种可能，所以仅凭原告的密码被他人得知的事实，就武断地推测是原告的过错的结论是不可信的”。
2012年6月19日，广东省高级人民法院发布了《关于审理伪卡交易民事案件工作座谈会纪要》也强化了银行的责任，明确规定银行方需要对未能识别伪卡承担法律责任，从而迈出了令人兴奋的一步。
从实证分析的角度看，强化银行方责任，并不会造成权责失衡，也不会严重损害银行方的利益。从司法实践中发生的伪卡交易案件来看，受害人以公民个人为主，且涉案金额一般不大。对此，强化银行方的责任，才是真正保护存款人的利益以及金融机构的商业信誉。
另外，“诚实信用原则”作为民事诉讼的基本原则，已经写入新修订的《民事诉讼法》；如果持卡人谎称正常交易为伪卡交易并提起民事诉讼，可以由人民法院按照有关虚假诉讼以及妨碍诉讼活动的情形予以处罚。因此，强化银行方的法律责任，也不会诱发持卡人的虚假诉讼。
从银行的角度分析，应当加强对ATM自动取款机、电子银行的监控，相关交易的存储记录应当至少保存二年，以便与民法规定的诉讼时效相衔接。即便发生伪卡交易，也有据可查。这样既可以准确查明异常交易的原因，也可以锁定伪卡交易行为人，有效配合公安机关侦破案件，减少损失。
