章敬平
法学博士
2005：秘密监察受到挑战
陈裘大是谁？估计大陆公民知之甚少。如果问陈奕迅是谁，知道的人可能就多了。陈奕迅，香港著名歌星，我们都听过他的歌。陈裘大是他的爸爸，是香港昔日高官，香港市民记忆犹新的大贪官。
2005年7月5日，陈裘大上诉案，在香港区域法院开庭审理。因为被告人的儿子太有名了，没有哪家媒体愿意放弃这个案涉明星老爸的新闻，纷纷派出记者跟踪报道这个持续数年的腐败大案。
陈裘大原本是香港人特别欣赏的“鸡窝里飞出的凤凰”。一个父亲卖肉为生的乡下孩子，初中毕业就辍学当了学徒，做建筑，在工地上混饭吃。16岁那年，凭借罕有的聪明，这个勤勉的学徒被录取为公务员，担任助理绘图员，一夜间改变了自己的命运。从此，他白天工作，晚上自学，发奋图强，进而拿到政府奖学金，去英国留学，40岁刚过，他就在房屋署当上了高官。
1999年，廉政公署接到举报，指责陈裘大向那些争取房屋署装修工程的机构索贿。在香港，贪污贿赂绝对是耸人听闻的，不能容忍的。
廉政公署派出一个卧底到他身边工作。行政级别仅次于房屋署一号首长的陈裘大，根本想不到，一个刚来的小职员竟然在他的办公室安装了闭路电视录音录像设备，监听他的电话。
廉政公署秘密监察发现，这个时常带着年轻的女朋友，去儿子签约的英皇公司玩PARTY的房屋署高官，索贿数额，仅仅查清的，就有300多万港币。他有个习惯，每次收到钱，他都要回到办公室，一张一张地数，这个小说中偶然见到的情节，真实地出现在廉政公署的录像带中。
2001年夏天，廉政公署拘捕了陈裘大，提交的证据是办公室的录像机录下的。向他行贿的，是三家上市公司，用我们内地的话说，就是开发商、材料供应商。开始，陈裘大不承认，当看到自己在录像带中数钱的镜头时，就蔫了。
两年多以后，律政司指控陈裘大受贿，法院判决陈裘大有期徒刑7年，罚没港币800多万元。有人怀疑，陈裘大走到这一步，可能与他栽培陈奕迅兄弟有关。为了他们在英国接受良好的教育，是否成为陈裘大走上受贿道路的重要原因，很难说清。可以说清的是，一审上诉后，倾家荡产的陈裘大，不得不指望儿子陈奕迅，花上百万港币，将他从监狱保释出来。
陈裘大的上诉案，在区域法院审理。他的律师，提出了很多辩护理由，其中一条是秘密监察。律师说，廉政公署秘密录音录像，违反了《香港特别行政区基本法》第三十条的规定，根据这个宪法性条文，香港居民的通讯自由和通讯秘密受法律的保护。
这一下，香港的媒体热闹了，律师提出的这个理由，早在另外一个上市公司案件中同样出现过。那个案子中，法官在裁定几名被告全部入狱的同时，也裁定廉政公署窃听和偷录的行为非法，以秘密监察调查刑事案件缺乏法理基础，违反基本法第三十条保障的通讯自由。
在上诉庭，陈裘大的辩护律师虽然让他的当事人减了一年徒刑，却没能为他成功脱罪。有意思的是另外一起相伴而生的案件，4个行贿陈裘大的供应商，差不多在同一时间，在区域法院被法官裁定“永久中止聆讯”、“当庭释放”。这个案子的法官认为，廉政公署的秘密监察违反了基本法，打击了公众对司法的信心。律政司随后上诉，高等法院最后发回重审，等于纠正了区域法院的做法。
如此一折腾，秘密监听这件事，在香港，就成了热门话题。事实上，秘密监听不是这个时候才出现的，廉政公署成立之初，秘密监听就是一个重要的反腐败的手段。1963年，香港还没有回归，港英政府就颁行了《电讯条例》，允许港督及其授权的公务员，基于维护公共利益的需要，监听公民通讯。香港回归之后，基本法在肯定公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护这个宪法原则之余，还留出了一条小尾巴：除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律程序对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。
根据这条小尾巴，广受舆论攻击的香港特首，很快发布《执行“秘密监察程序”命名》，授权廉政公署、警务处、入境事务处、海关的100余名高级执法人员，在特定条件下可以监听可以偷录。
这是一项行政命令，出发点在于为截听通讯等秘密监察手段提供合法性来源。岂料，有议员起诉特区政府，要求裁定特首颁发的这项行政命令，连同之前的《电讯条例》无效，因为它们违反基本法。换句话说，是违宪了。法庭还真的裁定它们违宪了，不过，考虑到法律真空的出现，可能导致犯罪有机可乘，法庭裁定它们在六个月内暂时有效。
随后的事情，我就不说了。反正，不断地上诉，折腾来折腾去，等到立法会通过《截取通讯及监察条例》，舆论才尘埃落定，告一段落。
数年之后，陈奕迅的爸爸已经作古，没有了明星作料的新闻，很快就被人忘记了。我不知道，中共的纪检干部，担负反腐重任的检察官们，以及负有立法职责的人大代表们，是否知道这个案子？知道的，是否还记得这个案子？记得的，有没有从中受到什么启发？虽说一国两制，制度有别，保障公民的通讯自由与通讯秘密，也是我国宪法的神圣职责。
2006：活雷锋？假雷锋？
一个65岁的老太太，一个26岁的小伙子，两个萍水相逢、默默无闻的人，因为一个刹那间的跌倒，因为一个判决书的问世，毫无思想准备地成为公众人物，成为一个著名案例中的当事人。上至中央领导人，下至普通市民，高雅至大学教材，通俗至街头小报，都在不厌其烦地讲述他们的故事。我相信，未来，谈到法律与道德的关系、法律的局限性，他们可能还会被人们继续提起。
让我们将时光回流到2006年11月20日上午9点半左右。
南京，一个公交车站里，两辆83路公共汽车首尾相连，一同进站。我们这个案件的当事人，一个姓彭的小伙子，在前面这辆83路公共汽车停稳的刹那，第一个走出车门口。
此时此刻，我们这个案件的另一个当事人，一个拎着保温瓶步履可能有点蹒跚的姓徐的老太太，刚好走到车门口。我们知道，公共汽车的前门是上车的，后门是下车的。老太太经过小伙子下车的这个后门，显然不是为了搭乘这辆车，她希望经过小伙子下车的后门，走到后面这辆83路公共汽车的前门，而后上车。
不巧的是，距离后面这辆83路公共汽车还有几步，她就跌倒了，跌倒在小伙子下车的那个方寸之地。老太太是怎么跌倒的，是小伙子碰倒的，还是自己跌倒的，这个问题为老太太入院之后的争讼留下了悬念。
眼见老太太脸朝着地，很痛苦，小伙子立即弯腰去扶。另一个中年男子也赶过来帮忙，两人一起把老太太扶到路边。这个日后出庭作证的中年男子，拨通了老太太儿子的电话，儿子来了，这个中年男子走了，但是，小伙子却没走，他去叫了辆出租车，跟随儿子，把老太太送到医院，并为他们代付了200多元医药费。
医院这边一诊断，麻烦大了，“左股骨颈骨折”，需要住院，需要做手术，需要换关节。换关节要花钱，老太太一听，急了，原先对小伙子说谢谢的她，要求小伙子承担这些费用。
小伙子不愿意，双方争执起来了。老太太报警了，小伙子也报警了。当地派出所的警察来了，还制作了询问笔录。
50几天后，老太太将小伙子起诉到南京市鼓楼区人民法院，说他把自己撞伤了，索赔医疗护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等，一共13.6万元。
法院开庭，到庭答辩的是小伙子的老婆。她的态度是，你老太太受伤，不是我老公导致的，凭什么承担责任。法院第二次开庭，小伙子亲自来了。问他为什么要把老太太扶起来，他回答：“为了做点好事。”老太太不同意。她说，她是被小伙子撞倒在地的。
小伙子的律师要求派出所提供事发后的询问笔录，看看当天大家在警察面前是怎么说的。巧的是，派出所所长说，派出所装修，笔录弄丢了，找不到。
中共南京市政法委书记日后对官方新闻媒体说，得知询问笔录丢失时，小伙子表示，他要向媒体反映这一情况。做好事却被诬告？笃信“好人没好报才是新闻”的新闻记者闻风而至。
7月6日，第三次庭审开庭。十几家媒体的记者坐到了旁听席，法庭上的两个细节，引起了媒体记者的兴趣：
一个细节是证人愤怒。那个帮扶的中年男子作为证人出庭了。这个与双方素昧平生的证人说，他没有看到老太太究竟是怎样跌倒的。老太太说他这个证人是假的。证人赌咒发誓，老太太仍然说他是假的。这下，证人气愤了。好在他打给老太太儿子的手机号码，可以调取，可以证明他的真伪。愤怒的证人对记者说，如果当时陪着老太太去医院的是他，成为被告的可能就是他了。
一个细节是警官撒谎。老太太的律师向法庭呈交了一张手机拍摄的照片，说这是原始的询问笔录的照片，可以证明小伙子与老太太确曾发生相撞。派出所不是说原始的询问笔录丢了吗？这张手机拍摄的照片哪来的？派出所所长说，是他用手机拍的。小伙子是搞通讯技术的，认为照片不可能是所长的手机拍出来的。所长只得改口说，照片是老太太的儿子，另一位警官，看到原始笔录后用手机拍下的。
对于新闻媒体，这两个细节，显然不利于老太太。一时间，舆论一边倒，感叹雷锋做不得。
但是，一审法官并不认为小伙子是雷锋，主审法官根据“现有证据”和“日常生活经验”、“社会情理”，认为小伙子与老太太“相撞的可能性较大”，如果小伙子是“见义勇为做好事”，“更符合实际的做法”应是抓住肇事者，“而不仅仅是好心相扶”，如果小伙子“是做好事”，在老太太的儿子赶到后，他“完全可以在言明事实经过”并让老太太的儿子将老太太送往医院，而后自行离开，但他“未作此等选择”，“显然与情理相悖”。
对于事发当日，小伙子主动为老太太付出200多元医药费的性质，法官认定为赔偿款，而非借款。这个结论也是从日常生活经验中得出的，法官认为，在儿子陪同前往医院的情况下，小伙子借款给老太太的“可能性不大”，由此，也“可以推定”老太太是被小伙子撞倒的。
此外，小伙子说自己见义勇为的时机，也促使法官否认他见义勇为。第二次开庭之前，小伙子从未提过自己见义勇为，“如果是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由”提出来。
综上，法官得出结论，老太太是与小伙子相撞之后受伤受损的，老太太乘车过程中无法预见自己将和小伙子相撞，小伙子下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断公交车后门左右的情况，所以，老太太和小伙子对于两人相撞都没有过错。在双方对损害均无过错，但按法律规定又不能适用无过错责任的情况下，法官决定适用公平责任，即，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方的财产状况以及其他相关情况的基础上，由双方合理地分担损失。根据案情，法院酌定小伙子补偿老太太四成损失，4.5万元。
判决一出，新闻媒体争相报道，一审法院对案件的事实判断被公众上升为价值判断，质疑声，批评声，铺天盖地。有人说，这个判决将使得社会道德倒退50年。
小伙子不服，老太太也不服，两个人都要上诉。奇怪的是，双方很快都沉默了，一丁点声音都没有了。
各方沉默并没有让这个案件从此淡出公众视野，相反，此后，每每发生见死不救的社会事件，媒体都要拿这个“反面典型”说事，指责鼓楼区法院的那个判决，吓退了见义勇为者，加剧了社会道德滑坡。无可奈何之下，中共南京市政法委书记通过新华社旗下的《瞭望》杂志，披露了南京官方认定的事实真相：小伙子不是见义勇为，根据南京市中级法院的调查，以及南京市公安局指挥中心查找到的事发当日双方报警时的登记信息，均显示两人相撞了。
这位政法委书记还透露，双方和解了，小伙子一次性补偿老太太1万元，双方承诺保密，谁都不再对新闻媒体披露信息发表评论。
有意思的是，这位政法委书记讲述当年真相的时候，评价一审法院认定相撞的分析和推论是“不恰当的”，偏离了主流价值观。他认为这是一个教训。另据其他媒体报道，主审法官事后被调离法院，安排到一个街道办事处的司法所。如果调离是因为这个案件，算是被处分了。如果仅仅因为这个案件的判决受到处分，捧读判决书，我对这个法官的境遇表示同情。我觉得他的判决很专业。
借助法律还原真相是普通人的良好愿望。然而，真相是什么？真相就是客观事实。而法官眼中，没有客观事实，只有法律事实，也就是依照法律程序被合法证据证明的事实。有时候，它和客观事实相一致，有时候，它和客观事实相偏离。在证据不足又需要作出判决的时候，法官根据生活经验和社会情理，对法律事实进行推论，没有什么不对，至于是否偏离主流价值观，压根就不是法官应该考虑的事。
法官推论的时候，不能按照主流价值观，假定人是高尚的，是雷锋，是应该见义勇为的，相反，他必须假定人是自私的，一般情况下是不会见义勇为的，这是一个法律人应有的思维。如果不承认普通人的自私自利，法律还有什么存在的必要？如果我们生活其中的世界，是一个按照崇高的道德水准，打造的极乐世界，我们还要法律干什么？
本案当中，没有任何理由让我们可以超越普通人的标准，先验地假设小伙子具有少数人才有的高尚情操，老太太具有少数人才有的恶劣品质。反之亦然。作为法官，面对两个普通人，他只能假设他们是两个自私自利的普通人。
当然，这个一般性的假设可能是错误的。但在证据不足又需要作出判决的情况下，法官只能从一般性的假设出发。这样作出的判决，可能与客观事实相差十万八千里。这就是法律的局限性。我们信仰法律，就必须接受这一点。我们说“法律不是万能的，没有法律是万万不能的”，倒过来说，也是对的。
（参考资料：徐机玲、王骏勇：“不应被误读的彭宇案”，载《瞭望》2012年第3期；梁国瑞：“主审法官未停职检查”，载《广州日报》2011年10月25日。）
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