【多棱镜下的维权】
该不该提高供应商维权门槛
来源 中国政府采购报 中国政府采购新闻网
依法提起质疑、投诉甚至诉讼是政府采购制度赋予供应商的基本救济途径。伴随着政府采购制度的深入推进，供应商的维权意识不断强化。但是让各地政府采购部门头疼的是，在各种质疑与投诉案例中，有效质疑与投诉的比例并不高，更不乏有供应商把质疑与投诉当作未中标的泄愤手段、利用质疑投诉攻击竞争对手、利用投诉拖延项目时间以谋取不正当利益等。
在这样的背景下，如何遏制供应商滥用救济权利的行为成为当前政府采购实践中亟待解决的问题。是否能通过适当提高门槛来缓解恶意维权行为？如果设置维权门槛将会带来怎样的影响？本期圆桌论坛将邀请业内相关人士就这些问题展开讨论。
本期主持人：田冬梅
本期嘉宾：
内蒙古自治区政府采购中心主任 刘恒斌
河北省张家口市政府采购管理办公室主任 陈广维
南开大学法学院教授 何红锋
浙江省财政厅政府采购监管处主任科员 张旭东
1、供应商维权缘何变了味儿
主持人：供应商维权原本无可厚非，无论是政府采购法律法规，还是相关的制度安排都为供应商提供了一条“申冤、鸣不平”的救济渠道与途径。那么，这种救济途径缘何在实际操作中变了味儿，成为供应商泄愤、打击竞争对手，甚至谋取不正当利益的手段？
刘恒斌：我认为，导致供应商救济权利变味儿的原因有以下4点：一是供应商行使救济权利的门槛过低，恶意质疑、投诉供应商并不需要付出成本，或者说成本很低廉。二是评标过程中个别专家缺乏责任意识，在一定程度上导致评标结果有失公允，为后期的质疑埋下伏笔。三是部分采购人对评标结果认可度不高，对于经政府采购程序中标的产品或者服务不认可，为供应商通过恶意质疑与投诉谋取不正当利益提供了可乘之机。四是在当前我国政府采购执行过程中，诚信体系与制度的缺失，为不诚信供应商滥用救济权利提供了制度上的空隙。
张旭东：如今，在政府采购实践中，确实存在供应商无效投诉比例较高的现象，甚至还有某些供应商滥用投诉权利的情况。但从现实情况分析来看，更多的无效质疑投诉是由以下几种原因造成的：
一是对事实误解，由于程序公开程度不是很高、供应商获取信息不够充分等各种原因，对事实作出了错误的判断，从而引发无效质疑投诉。
二是对法律误解，供应商对法律法规和政府采购制度理解不全面，错将采购过程中某些并未违法的情节当作违法事项进行质疑投诉。
三是投诉不当，在某些案件中，采购项目确实存在违法行为，但因供应商质疑投诉的主体、程序或者事项不正确，造成投诉不能被支持。
四是证据不足，比如，实践中许多关于串通投标的投诉，往往有一定的合理性，但供应商提供的证据不足，财政部门囿于职权限制，在调查过程中也很难取得进一步的充分证据，最终只能驳回投诉。
何红锋：我的观点与刘主任的观点不谋而合。我认为，供应商维权的低成本或者无成本是导致恶意质疑投诉、滥用救济权利的一个原因。同时，供应商不能正确对待落标，往往通过宣泄情绪来寻找平衡，这也是供应商滥用救济权利的一个原因。
2、是否有必要提高维权门槛
主持人：在之前的一些采访中，我们也听到很多政府采购的相关人员提起关于供应商维权门槛或者说维权成本的问题，那么，通过提高门槛是否可以有效遏制供应商滥用救济权利的行为？
何红锋：在法律界，诉讼成本与诉讼频率确实有一定的关联度，诉讼成本的提高确实起到了降低无效诉讼的作用，而适当地增加投诉成本，也是国际上通行的做法。我认为，适当地增加成本不仅有助于缓解当前供应商滥用救济权利的现状，也有助于提高有效质疑与投诉的比例。同时，也能在一定程度上保证行政资源为确有需要者提供服务，从而规避行政资源的浪费与无效使用。
陈广维：政府采购救济制度是对受损害的正当权益予以维护，而不是对供应商无理取闹、谋取不正当权益的维护。通过提高门槛，适当增加其不合理维权甚至违法行为的成本，可以有效缓解不中标就质疑、投诉现象的发生。而且，对于确实有理有据的质疑与投诉，成本的增加并不会产生什么实质性的影响。
张旭东：我的观点可能和以上几位的有所不同。我认为，质疑和投诉作为供应商的法定救济渠道，在程序启动权上不应受到限制。西方法谚云：我不同意你的观点，但誓死捍卫你说话的权利。政府采购制度也要将投诉权与胜诉权分开理解，要“宽进严出”。也就是说，不能因部分供应商未能有效质疑投诉而对所有供应商启动质疑投诉程序的权利附加某些条件。从这点上讲，我不赞成对供应商投诉进行收费或者其他提高门槛的主张。当然对于恶意投诉的供应商要追究责任，这是另一个层面的问题了。
主持人：各位嘉宾在是否要提高供应商维权门槛上产生了不同的意见。不妨做一个假设，如果要提高门槛，那实践中有哪些措施？
陈广维：这只是我的一个初步设想，如何纳入实践层面还有待商榷。我认为，应该要设立类似投标保证金一类的质疑或者投诉的押金，如果供应商的质疑与投诉被认定为是恶意或者几次以上查无实据的，就应该要没收这部分押金，让供应商为不诚信行为付出一定的经济代价。
刘恒斌：我们中心主要通过进一步明确供应商质疑的门槛，即严格供应商质疑的条件，如要求供应商质疑书需包括质疑人的名称、地址及有效联系方式、质疑事项的基本事实、相关请求及主张、相关有效证明材料等，不能只是低价未中标这一简单的理由，还要提供具体的事实证明和依据，引导供应商进行有针对性的质疑。
何红锋：通过收取保证金以及其他的形式的经济成本，这种做法应该能够缓解对救济权利的滥用。但是，就当前的制度与法律体系而言，这种做法缺乏明确的法律依据。
张旭东：就维权门槛的设置而言，我还是坚持最好不要收紧。质疑投诉是推动政府采购不断走向公开、公平、公正的力量之一。同时，供应商质疑投诉有利于发现政府采购活动中的违法违规现象，推动这项制度走向规范化。
3、如何防止供应商滥用救济权
主持人：其实，我们刚刚提到的设置维权门槛也只是缓解当前供应商滥用救济权利的一种权宜之计。那么，除此之外，还有没有其他有效的解决方法？
张旭东：我认为，当前缓解这一问题的关键是要引导。引导供应商正确行使法律赋予的救济权利、提高质疑与投诉的有效性。具体到引导的方式，可以是多种多样的，比如在质疑投诉受理前或处理过程中，对供应商进行有针对性的、充分的解释和沟通，来化解质疑投诉，只要做到耐心、诚恳和平等相待，非恶意投诉的供应商还是可以说得通的。2009年浙江省本级共接到投诉16件，最终作出投诉处理决定的只有2件，大部分通过正确引导，都得到了化解。再比如对供应商进行法律、案例层面的引导，在相关的政府采购网站上公布政府采购法律法规和具体的投诉处理案例等，让供应商对于怎样的投诉能获得支持、怎样的投诉要被驳回，有一个直观的认知。
我的另外一个观点就是，政府采购过程的规范化和透明化是化解质疑与投诉最有效的方式。通过提高政府采购流程与环节的透明和规范程度、保障采购结果的公平公正，无效质疑与投诉或者说滥用救济权利的现象会逐渐得到改善。当然，这个过程还需要政府采购的采购人、执行机构与监管部门树立正确的态度，并作出长久的努力。
陈广维：我认为，解决供应商滥用救济权利问题最根本的措施在于法律和制度的进一步完善。当然，这种完善不可能在短期内实现。因此，就实践操作而言，要把好可能引发或导致质疑与投诉的每一个环节，尽量将风险化解在前面的环节。
就供应商培训而言，其实我们也在考虑做，但是有一个难题就是供应商的地域问题。培训只能针对当地的供应商开展，而实际执行中前来投标的外地供应商所占比重较大，有鞭长莫及之感，达不到理想的培训效果。
刘恒斌：我们刚刚结束对内蒙古自治区本级供应商的培训，质疑程序、质疑的要求等也是此次培训的主要内容之一。从供应商积极的态度可以看出，他们也很想借助这样的途径更多地了解政府采购的一些流程和程序。也许培训不能从根本上解决滥用救济权利问题，但是我觉得可以有效缓解因对法律、程序不了解而产生的非主观故意的无效维权行为。
同时，我认为建立供应商诚信体制也是一个有效的解决途径。供应商是“游击队”，通过实现全国联动的诚信平台，让供应商一旦贴上不诚信的标签就要面临在一定的时间范围内失去全国政府采购大市场的后果，这个威慑力可想而知。
此外，我认为还有一点比较重要的就是提升政府采购从业人员的专业素质。无论是执行机构，还是监管部门，都需要有法律专业知识的从业人员，这样不仅可以减少政府采购相关部门当被告的风险，也有助于有效、合理、合法地化解质疑与投诉。
何红峰：以上各位提出的对策，确实有可行之处。在这里，我还要补充的一点就是要发挥采购人与代理机构的积极作用，调动他们的积极性和责任意识。矛盾解决得越早，纠纷的成本和面对的风险就越小，而采购人与代理机构都是政府采购前期操作的重要主体。
主持人：各位嘉宾不仅对当前我国政府采购制度中供应商维权存在的问题及原因进行了分析，同时也给出很多对策，我们希望这些对策能够在实践中发挥积极的作用，让供应商救济制度得到进一步完善。
支招
对于供应商的质疑、投诉和诉讼行为，江苏省财政厅政府采购管理处处长吴小明认为---
只有依法维权才是可行之道
在政府采购实践中，质疑、投诉乃至诉讼案例并不少见。作为质疑、投诉和诉讼提起方的供应商总有自己的诉求，但在有些案例中供应商的目的表现得很“另类”。
案例■■■
不良的诉讼动机
案例1：某家具项目进程中，供应商将监管部门作为被告提起了行政诉讼。休庭期间，该供应商明确表示，告监管部门的目的就是为了搞臭其在这个项目中的竞争对手。
案例2：供应商就某软件系统采购项目将监管部门诉至法庭。在法庭上，供应商提出可以调解，但条件是监管部门要为其出具产品质量好的证明，并在今后的政府采购活动中保证其优先中标。
案例3：供应商就某土肥采购项目针对监管部门提起行政诉讼。供应商在法庭答辩后主动找到监管部门，提出诉讼的目的是通过监管部门给另一供应商施压，让该供应商与其继续合作。
分析■■■
如何认定恶意投诉行为
这3起案例有一个共性的特点，即供应商在诉讼过程中表现出来的目的都带有不正当性，要么是排斥竞争对手，要么是威胁监管部门。江苏省财政厅政府采购管理处处长吴小明分析认为，这类案件都属于恶意诉讼范畴。
政府采购投诉和诉讼案件林林总总，如何认定供应商是否属于恶意？吴小明认为，实践中，恶意投诉可以界定为：政府采购供应商为了达到某种不正当目的，明知自己的投诉请求缺乏事实和法律的依据，却把投诉作为侵犯其他政府采购当事人的合法权益、扰乱政府采购秩序的手段，从而不正当地行使《政府采购法》赋予的投诉权利。因此，认定供应商的行为是否属于恶意投诉，既需看到恶意投诉行为的表现形式，更要结合行为人的主观状态。
在行为表现方面，供应商滥诉、恶意投诉的典型行为包括以下几种：一是供应商虚构事实、伪造证据进行投诉。二是供应商在被明确告知法定救济方式和自身权利的情况下，执意采取其他途径扩大影响、故意炒作或制造事端，向投诉处理部门施压。三是供应商提起投诉明显缺乏法律依据和理由。四是供应商提起投诉后，拒不配合监管部门的调查处理。五是假冒其他供应商名义进行投诉。
而供应商恶意投诉的主观状态，则可以从以下两个方面把握：一是供应商主观上明知自己没有正当的理由和依据提起投诉，或者主观上存在重大过失或误解，经监管部门解释说明后仍然坚持投诉。二是供应商违反投诉处理制度初衷，出于损害别人利益或谋取不当利益的动机和目的提起投诉，如意图损害其他供应商合法权益、故意扰乱政府采购秩序、发泄自身未能中标的不满情绪、借机炒作扩大自身影响、试图通过投诉达到其他商业目的等。
吴小明分析说，恶意投诉和诉讼产生的原因是多方面的，其根本原因在于，政府采购竞争日益激烈，采购结果直接关系到供应商切身利益甚至决定其在一定时期、地域内的业务，供应商在未能实现自身利益目的的情况下，意图通过投诉作最后的努力。此外，立法和执法对供应商恶意投诉缺乏有效规制，部分供应商依法维权意识不强，供应商恶意投诉成本低、无须为其行为承担其他不利后果等，也是恶意投诉现象产生的重要原因。
支招■■■
供应商如何正当维权
吴小明表示，《政府采购法》赋予了供应商维护合法利益的权利，具体包括质疑、投诉、行政复议及行政诉讼。《政府采购法》第52条规定，供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的利益受到损害的，可以在知道和应知其权益受到损害之日起7个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑；第55条规定，质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的，可以在答复期满后15个工作日内向同级政府采购监管部门投诉；第58条规定，投诉人对政府采购监管部门的投诉处理决定不服或者政府采购监管部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。
“需要注意的是，维权主体必须是参加政府采购活动的供应商，维权方式也是要遵循法定程序的，要先质疑，再投诉，投诉时应提供相关证据。此外，供应商不能过度维权甚至恶意质疑、投诉和诉讼。”吴小明强调道，供应商对采购人、采购代理机构或中标成交商的不良行为的投诉和诉讼，要以事实为依据，以政府采购相关法律为准绳，要自觉分清责任，诚实守信，要做到内容真实，理由充分，证据确凿，而不能捕风捉影，似是而非，切忌乱投诉、瞎告状，只有依法维权才是可行之道。（文字采写 梁爽）
