北京君泰律师事务所上海分所 刘景涛
烂尾楼几乎是中国所有城市的通病。如，据重庆市建委2002年5月23日公布的不完全统计，重庆市主城区有63个烂尾楼；三亚市5月份统计烂尾楼有110个；武汉市1月份数据显示，有烂尾楼100多幢；天津市2月份公布烂尾楼37个；广东省惠州市2001年7月公布烂尾楼有100多个；山东威海市有69个烂尾楼。至于上海市，专家估计有200多个烂尾楼。那么，何为“烂尾楼”？这些烂尾楼是怎么形成的？又应当如何治理？对此，笔者谈一些自己的思考。
一、关于“烂尾楼”的界定
1.概念
迄今未发现法律、法规、规章给“烂尾楼”下个定义。即使是学理上，关于“烂尾楼”的定义也不多见，且表述很不一致。
烂尾楼是一种俗称，笔者认为，烂尾楼是指各种已开工兴建，但因资金、技术、规划等原因已停建缓建达一定期限的房地产建设项目。
2.特征
准确了解烂尾楼的概念，必须了解烂尾楼的特征。笔者理解，烂尾楼有以下特征：(1)必须是房地产建设项目。非房地产项目不能称之为“楼”，即使停、缓建，也不称为烂尾楼，而只能称为“烂尾地块”、“烂尾工程”等；(2)必须是已经开工兴建，并建成一定的规模。即便是房地产建设项目，如果一直未开工，或虽已开工、尚未形成一定的楼宇规模，也不称为烂尾楼；(3)必须是事实上已停缓建达一定期限。这里有两层含义：该房地产建设项目尚未完成竣工验收。烂尾楼之所以“烂尾”就表现于此，这是烂尾楼题中应有之义；该房地产建设项目已停工待建长达一定期限，如果是短暂的停工缓建，笔者认为不应当属于烂尾楼范畴。至于停工待建达多长期限，有的规定1年以上(广西北海市)，有的甚至规定6个月以上(成都市)，笔者认为规定2年为宜。
二、关于烂尾楼的生成原因
烂尾楼的生成原因不尽相同。笔者认为，从宏观上看，烂尾楼是房地产泡沫破灭的必然产物，但就烂尾楼个案而言，常见的有以下几种：(1)房地产建设项目业主资金链断裂，陷入债务困境缺乏后续建设资金，引起诉讼后被法院查封，进而形成烂尾楼。这是形成烂尾楼最常见的原因。央行房贷新政实行后可能会产生大量烂尾楼；(2)房地产建设项目业主内部出现混乱，产生矛盾或管理层涉嫌违法犯罪，导致工程停缓建；(3)项目业主当初报建手续不全被勒令停工；(4)因违反规划及设计施工质量问题导致被勒令停工。
以上只是形成烂尾楼的几种常见因素，不能囊括全部。就具体烂尾楼而言，可能是单一原因，也可能是综合原因所致。笔者认为，弄清烂尾楼生成原因必须展开对烂尾楼的专项调查研究，也只有弄清烂尾楼的成因，才能有针对性地设计出治理和防范措施。
三、目前烂尾楼市场现状及接盘烂尾楼的优势及障碍
目前在全国范围内似乎出现争相收购烂尾楼趋势。烂尾楼不知不觉之间成了香饽饽。这种奇异现象背后潜藏着什么动因？笔者认为有以下几点：(1)土地是不可再生资源，市区可用土地越来越少，加之随着国有土地使用权拍卖招标挂牌出让方式的逐步推进，开发商过去惯常采用的以协议出让或邀标出让方式越来越受到限制，特别是近期有关事件更使这种现象加剧，乃至有人惊呼中国地产已进入“后协议出让时代”；(2)通过招标拍卖挂牌出让方式取得国有土地使用权势必使地价抬高，增加开发成本，增加销售难度，不利于资金回笼；(3)烂尾楼自身有一些先天优势，对地产商有诱惑力：地理位置好，地段优越；价格低廉；收购烂尾楼可以节省手续环节，节省大量时间，早日产生效益。
但收购烂尾楼也存在着风险。表现在：(1)由于长期停工，这些烂尾楼在消费者心目中负面影响较大，不利于将来的销售；(2)由于长期停工，实物质量损害较大；(3)由于长期停工，国有土地使用权存续期间缩短，影响售价；(4)烂尾楼往往与债务相伴，有官司缠身，收购烂尾楼商业风险和法律风险较大。风险与回报通常是成正比的，无风险的高回报几乎是不存在的，这正是开发商敢于博弈的道理之所在。
四、烂尾楼处置方式
烂尾楼已成一大公害，严重影响城市形象，损害城市运营，破坏投资环境。烂尾楼不仅是法律问题，而且也是社会问题。特别是已经开展预售的烂尾楼，小业主是社会不安定因素，应引起人们高度重视。对烂尾楼进行治理乃大势所趋。那么，应如何治理烂尾楼呢？笔者认为可以从两个层面展开：
(一)从政府管理者层面看如何治理烂尾楼(监管式的治理模式)
实践中大致有以下做法：
1.税费优惠政策
按照财政部、国家税务总局财税［2002］205号文件规定，属于1998年12月31日前已经缓建的房地产项目，在2004年12月31日前转让销售的或房地产开发经营企业在2004年12月31日前购买、续建完工并在2004年12月31日前销售的，免征卖方营业税、买方契税。此外，行政事业性收费及经营性服务收费可适当减免，未交清的土地出让金及城市建设配套费可减缓免。
2.新项目禁入
凡有烂尾楼的项目法人未解决停缓建问题的，不得进入土地市场参与土地竞买或以其他方式取得土地，计划、规划、国土、建设行政主管部门不得给其办理新项目手续。
3.限期自行处置
烂尾楼业主必须在规定期限内提交烂尾楼自行治理方案，并限期完成治理。具体方案有：(1)现状竣工(对符合城市规划要求的，经审批后可以现状竣工，不再续建)；(2)工程续建(通过合作开发、融资、资产重组、债转股、转让、拍卖等方式)恢复续建；(3)经审批后调整规划，改变项目用途性质，使项目工程续建后能适应市场。如商住楼改为经济适用房、商住楼改为商业城等。珠海吉大的一幢斥资4000万元的烂尾楼改造成为全世界最大的中国伟人蜡像馆；(4)具备条件的，改装为临时经营场所。
4.强制性代理处置
在项目业主不自行处理烂尾楼时，政府可强制性指定代理人(也可以是政府成立的专门代理机构)代为处置(续建等)。但强制性代理的合法性、代理人与被代理人的财务结算、代理人与被代理人的退出机制等一系列问题都有待进一步探讨。
5.强制性拆除
因损失巨大而备受批评。
这里值得研究的是，有人提出启动收地程序治理烂尾楼。这种方式笔者认为值得商榷。因为启动收地程序只能起到威摄项目业主促其恢复续建的作用，而起不到实质性作用。
(二)从平等主体(烂尾楼业主、债权人和第三人)层面看烂尾楼治理方式(市场化的治理模式)
1.转让(收购)
股权转让，指通过作为烂尾楼业主的项目公司股权的转让实现烂尾楼的转手。包括：(1)全部股权转让，即公司收购；(2)部分股权转让。
资产转让，指直接将烂尾楼作为转让标的而进行的转让。如：在建工程转让、在建项目转让、房地产转让等。
相对于特定的烂尾楼而言，可能是专门成立一个项目公司，项目完成，公司即注销，也可能是开发商所拥有的项目之一。在烂尾楼业主为项目公司情况下，既可以股权转让也可以资产转让，一般以采用股权转让为宜；在烂尾楼仅为开发商所拥有的项目之一情况下，一般只能是资产转让。
股权转让与资产转让各有利弊。股权转让的优点：(1)转让手续简单(股权转让协议、股东变更登记)；(2)转让费用节省，受让方节省了契税(3%)、交易费(0.5%)，转让方节省了转让的营业税和土地增值税；(3)续建速度加快。完成股权变更登记后，新股东即可注资续建。
股权转让的缺点：(1)风险因素增加，项目公司的或有负债难以锁定(除权公告是否可以锁定值得研究)；(2)收购人与目标公司(项目法人)信息不对称，收购人必须进行对目标公司的尽职调查及对烂尾楼项目的尽职调查，前期谈判用时较多。
资产转让的优点：(1)只需对项目本身进行尽职调查，排除权利限制、债务负担、司法查封等即可；(2)不存在项目业主或有负债的承担问题。
资产转让的缺点：(1)必须办理项目过户手续后方能续建，用时较长；(2)转让成本高，增加税费负担；(3)转让条件苛刻(土地出让金已支付完毕；已取得房地产证；已取得规划许可证和施工许可证；完成总投资25%以上)。
2.合作开发
烂尾楼业主引入有资金实力的参联建方进行合作开发。后续参联建是否应办理项目权利主体变更登记，值得研究。当然，新的合作人完全可以通过项目公司股权部分收购而实现项目权益。但假合作实借贷(如有保底条款或固定回报条款)则不受法律保护。
3.债转股(债权转开发权)
烂尾楼的债权人无非是：(1)建筑商(业主拖欠工程款)；(2)建材、设备经销商；(3)已预售的购房户小业主；(4)其他债权人。
债权额较大的债权人如对烂尾楼认为未来预期较好的，完全可以与烂尾楼业主协商以债权换股权或开发权。这种方式实质仍为合作开发，只不过新的合作者是烂尾楼业主的债权人而已。
4.托管续建
指由全体项目债权人以项目资产托管或项目公司股权托管方式委托管理公司(托管人)，代表债权人履行项目后期投资建设义务，托管人收取服务费或佣金。包括整体托管、部分托管和专项托管三种。
5.破产拍卖
对项目资产进行评估后拍卖，以拍卖款偿还债务，中拍人接盘续建，原业主退出。
6.融资盘活
烂尾楼业主通过关系协调、政府支持融通后续开发资金，盘活烂尾楼。这种方式可能性较小，如业主能融到资，则不会形成烂尾楼。这是一种较理想的治理烂尾楼的方式。
