本报记者 孙小林
一场法律界的博弈在悄然无声之中酝酿。
本报近日获悉，来自全国各地的商法学者正围绕《商事通则》制订展开调研，并在积极研究制定《商事通则》建议稿。
无疑，这份建议稿将会使长期以来的“民商合一”和“民商分立”之间的理论争议推入实务博弈层面。
简单来说，处理普通人日常私人之间法律关系的法律叫民事法，长期以来，我国的处理商业交易的法律——商法也归入此类，而《商事通则》建议稿的起草，则可谓是改变这种情况的一个行动，将商事法律规范从民事法律规范中独立出来。
这其中的差别可以从以下的这个例子中获得简单的印象。
在一般房屋买卖中，如果合同无效，适用民法，就是自始无效——从头到尾完全没有一点效力。但是，在涉及商品房买卖的商事合同中，则有些不同。对于开发商违反预售许可制度的合同，如果开发商在一审辩论终结之前补办出预售许可证的，合同还可以是有效的。
去年底，也即是2008年12月28日，上海法学会商法研究会以“商法的协调与统一”为主题在华东政法大学召开年会，会上多位法学专家呼吁加快《商事通则》的制定进程。
“我们去工商部门、司法部门查看案例，发现商事单行法之间存在大量冲突，已经到了必须协调和统一的地步。”一位与会的专家透露。
“民法长期以来背负商法前行，非常费力。”上海市长宁区人民法院院长邹碧华在会上如是说，“商法法律在价值取向、法律原则、各种行为规则和效力判断规则等诸多方面与传统民法走上了差异较大的道路。”
1978年中国改革开放以来，中国的商法也随着市场经济的发展而得以发展，我国相继颁布了一批商事单行法，但由于商法本身的特殊性，挣脱民法，走向独立的趋势日益明显。到了2004年，司法界和理论界诸多人士开始持续呼吁实行“民商分立。”
然而，反对“民商分立”，支持“民商合一”的观点也存在较强的支持声音，法学界关于“民商合一”还是“民商分立”的大争论，并持续至今。
此番《商事通则》建议稿的行动，主要的推动者华东政法大学副校长顾功耘表示，建立《商事通则》是一种力求超越民商分立与民商合一观点的方案，“争取在2020年建立起与中国国情相适应的独立的商法体系”。
倡导民商分立
事实上，我国的民商立法一直以来是一个民商合一的立法格局，不管是1986年的《民法通则》还是1999年的《合同法》，都是这样一个态势。
力挺“民商分立”的学者和司法界人士一般“自称为少数派”，他们认为商法学者长期在民法学者的“包围”下成长起来，“话语权甚弱”。
除了带有感情因素之外，在商法学者的眼里，民商统一的确“已经不适应当前的经济发展形势”。实务部门的人士也有同感。邹碧华就持有这样的观点，“在经济不够发达的情况下，传统民法承担全面调整社会经济生活的任务应当说并不困难。”
然而，随着现代商业的发展，民商分立已经到了不可回避的阶段，“我国商法案件的收案数量，正以每年超过10%的速度递增着，整个社会对商法法律的需求也在不断提升，新交易模式和交易要求也对传统民法提出了严峻的挑战。”邹碧华提供了这样一个数据来说明民法在处理商事案件时存在的局限。
与邹碧华持有相同观点的还有复旦大学法学院教授胡鸿高，其在2008年底上海市法学会商法研究会年会上提及：“自己在代理的几个案子中，就发现商法审判的民法思维过重，要加强商法思维在实践中的运用”。
民法学者和实践者“往往会习惯性地忽视商法固有的特点、商人固有的追求和商行为固有的个性。”华东政法大学法学院讲师周珺如此认为。
在这样的情况下，“民商分立”的观点再次出现在众多商法学者和实践者的脑海中，不过接受采访的多位专家学者都表示，“我国现有体系是以民法为核心，单独通过制定商法典的方式来实行民商分立很难实施。”
本报记者统计发现，在国外，欧洲20多个国家基本上均采用民商分立模式，美洲和大洋洲20多个主要国家中，约有十多个国家在民法典之外设立了商法典，我国澳门也是设立了专门的商法典，而实行民商合一模式的国家主要包括瑞士、瑞典、蒙古、老挝、意大利、俄罗斯等。
事实上，反对“民商分立”的人士也很多，大部分民法学者都力挺“民商合一”。曾任最高人民检察院检察委员会委员，现任中国人民大学民商事法律科学研究中心主任杨立新也认为，“商事单行法在总体上适用民法典总则的原则规定，在具体规则上则独立成章；在民法典的原则指导下，加上这些商事单行法，构成完整的民商法律体系。”
1月12日，在中国人民大学跨国商事法律研究所成立的现场，杨立新教授就此对本报记者表示，搞商法典是不可能的。杨表示，在已经搞民法典的背景下，我国已不可能再搞商法典或者商事通则，没有必要。
“肯定有必要，”对于这一问题，跨国商事法律研究所主任、大成律师事务所高级合伙人钱卫清有不同的意见，钱表示这个问题争议了很多年，支持民法典、民商合一的观念一直是占上风的。但是实际上，民商分立才是未来的趋势。
钱主任表示，不仅仅是理论上，在我国的司法实践中，而由于大民法观念的主导，将原来法院的经济庭撤销，改成了民事庭，已经造成了不少问题。
传统的民事理论对于民事关系是一个民事纠纷的概念，处理的思路就是去扑灭它，消除它。钱卫清表示，但是商事纠纷不同，它实际上是一种利益之争，处理的方式应该是平衡利益，而不是简单的扑灭或者消除。这是因为民法处理的是人身关系和财产关系，是静态的对权利的确认；但是商法不同，商法处理的是动态的交易关系。民法理论不能完全的概括合同，保险、票据、海事、海商等法律的内容。
我国不同区域由于经济发展的不同，对于商事规范的要求也有一定的差距，如果统一的适用民法典，就会出现很多问题。钱卫清主任还提到，在全球化的背景下，国内外不同地区，不同法域之间的商事规则是不可能统一的适用某一国的民法规法的，而应该是更加开放的内容。
法院长期以来重民事规范，轻商事规范的做法，对于法院在市场经济规范的建立和促进市场经济发展方面的功能已经削弱，钱卫清主任表示。
当然，在商法学界内部，也存在分歧，部分商法学界的专家认为应该建立《商法典》，而不是建立《商事通则》，在这部分人士的眼里《商法典》是真正的民商分立，而《商事通则》是对民法的妥协。
第三条道路？
事实上，在我国，至今没有颁布《民法典》，更谈不上《商法典》。
与此同时，大部分商法学者都认为商法的地位必须得到提高：以提交最高国家立法机关审议的民法草案为例，除合同法外的其他八篇极少能见到商法的规定，有时连影子也见不到，所谓民商完全融合，法典上却有民无商。
因此，商法学者在考虑到现实可行性，并认为“《商事通则》本质上是民商分立的翻版”之后决定扬弃民商分立与民商合一之间的争论，主张建立《商事通则》。
“统一商法的立法问题并未得到足够的重视。”邹碧华这样认为。
从2004年开始，一些学者，主要是一些商法的主流学者，开始在学术界呼吁建立《商事通则》，其中中国政法大学终生教授、中国商法学名义会长江平，中国商法学研究会会长、清华大学法学院原院长王保树等都是《商事通则》的坚定支持者。
事实上，1999年，《深圳经济特区商法条例》通过并实施，首开我国形式商法立法实践之先河，这更是增强了商法学者的信心。
商法界选择了建议制定《商事通则》这一条“中庸之道”，这也成为诸多法律界人士宠爱的第三条道路：这样既不影响现有民法为核心的我国“一元私法体系”，又可以利用现存已立之大量商事单行法律法规。
“当前中国商法面临的最大问题是商事部门法的冲突与协调。这需要加快《商事通则》的制定，对商事部门法进行统领和指导。”顾功耘说，从而使商事单行法在一般性规范上有所归依。
“商事部门法与商事通则同样重要。商事部门法不断完善，但是冲突不断，需要商事通则的统领和协调。我们一定要努力完成商事通则的立法工作。”顾功耘如是说。
本报获悉，目前在大的方向上商法学者们有共同的认识：即民商一定要分立，在《商事通则》具体内容上存在一定分歧，但在这些学者眼里，“这只是一个技术性问题，关键在确认民商分立这个大方向上。”
而在建立《商事通则》的理念上，复旦大学胡鸿高在上述商法年会上表示要“充分发挥市场主导性的作用。”与此同时，商法学界还特别强调要做好商事单行法的制定，从而构成完整的商法体系，“要注意市场上出现的新问题，尤其是虚拟经济产生的新问题，及时制定和完善《期货法》、《金融衍生工具交易法》、《投资基金法》、《金融控股公司法》等商事单行法。”顾功耘在谈及最新商法发展方向上如是呼吁。
由此就构成了民商法的民法典——民事单行法、商事通则——民事特别法、商事特别法的三级层次，这或许是中国商法的归宿。
（本报记者吴飞对本文亦有贡献）
