涨价时代的合同解除
《商界评论》杂志
由此可见,李总承担继续履行合同的法律责任是不太可能的,但支付违约金则难以避免,这是一方违约时对守约方的另一种救济手段。不过,请求支付违约金也是有条件的,条件是双方对某种违约行为应该支付违约金及违约金的具体数额有明确约定,或者概括性地约定了一方违约时应该支付的违约金数额。
施工合同这类标的额较大、履行时间较长的合同,通常都会约定业主和建筑商在不同的违约情况之下应承担的违约金数额。约束建筑商的违约金条款,集中在工期、工程质量保证、质量保修及由此导致业主的损失如何赔偿等方面。涉及尚未开始履行就解除合同的情形,守约方是否可以主张违约金,应该请求违约方承担多少违约金,则主要取决于合同的约定。
如果合同对违约金的承担及其具体数额没有进行约定,原则上,不得请求支付违约金。这时,守约方还有最后一招:要求赔偿损失。像宏远公司,可以主张的损失就可能包括且不限于:重新招投标的费用、延期开工导致成本费用增加造成的损失、产品延期上市导致销售利润降低造成的损失等等。诉讼中,与支付违约金的请求相比,主张赔偿损失一方的难度是,必须对损失的存在承担举证责任,提交相关证据证明损失确已发生及其具体数额,而损失证明的难点是间接损失的证明,一般情况下很难说服裁判者。
此外,不得不提到的是,如果守约方既有权要求违约方支付违约金,又有权要求违约方赔偿损失时,应该如何确定其请求呢?一直以来,我国法律对于违约金的性质都是倾向于违约金具有补偿性。在约定的违约金高于损失时,可以请求降低;违约金低于损失时,可以要求增加。这也就是说,违约金和损失赔偿可能有一部分或者全部是重合的。
弱者之道
建设工程施工合同关系中,总体上,发包方居于强势地位。但建筑行业从来也没有放弃过提高自身话语权的努力。他们通过长期的实践,整理出“低投标、勤签证、高索赔”这样的操作策略,并且越来越敢于抓住商业上对自己有利的机会与业主展开较量,争取自身利益,折射出中国建筑行业在法治市场环境下维权意识的崛起和觉醒,以及由此所带来的建筑业在经济交往链条中的话语权不断扩大的现状。法律上一直很有争议的垫资行为,最终由司法解释的方式对其合法性给予认可,其实正是上述现状在司法领域的具体表现。
顺应上述转变,越来越多的建筑企业开始重视工程承建过程中的法律风险控制。如何避免遭遇像李总那样的尴尬,笔者有如下建议:
一、订立合同前充分分析拟承接工程的风险
工程项目建设过程中关系的多元性、复杂性、多变性以及履约周期长、金额大、市场竞争激烈等特征,构成了工程建设合同风险的复杂和多样。因此,确定对某个工程投标时,应该事先综合分析投标方可能面临的风险及其应对措施。对于超出自身承受能力的风险,切忌盲目投标。对建筑商而言,施工合同的重大风险控制主要集中在计价方式、工期保证、工程签证及结算依据、程序、付款条件和期限等条款。
二、根据风险因素确定投标策略
虽然发包方在招投标环节占尽谈判先机,但建筑商也不是完全束手就擒。由于发包方资金短缺和工期紧迫的要求,相当多的招投标活动其实是很不规范的,其中,最常见的是两类:一是未严格按照《招投标法》的规定实施招投标活动,其主要行为包括:应该招投标的工程不按规定进行招投标、“边设计、边施工、边修改”的“三边”工程招标、招投标结束后修改交易的实质性条款;另一类是签订所谓“黑白合同”,即报建设行政主管部门备案的施工合同与双方真正履行的施工合同主要内容不一致。这两类不规范的行为,其后果严重的可能导致施工合同无效。
因此,建筑商要善于发现招投标的不规范之处,确定正确的投标策略,为未来与发包方讨价还价打好伏笔。
三、合同交底和过程管理能够有效进行风险管理
建设工程施工合同是比较复杂的一类合同,在索赔和反索赔已经成为工程管理的一项重要内容时,合同履行的过程管理变得越来越重要。对建筑企业而言,施工合同的履行是一个体系,牵涉到人员安排、原材料采购、财务、施工机械租赁、业主、监理、总包单位、分包单位等等内部和外部关系,牵一发而动全身,履行过程中的任何一个变化都可能会给企业带来风险。因此,对内,通过事前合同交底的分析和沟通,可以让参与合同履行的人都了解合同内容,把握流程控制节点及风险环节,有助降低违约几率;对外,要有过程管理意识,注重合同履行过程中的规范和证据保留,一旦发生诉讼或者仲裁,一般来说,道理总是站在有证据的一方。
四、不管是变更合同还是解除合同,都应及时进行
工程施工,是一个动态和连续的过程。久拖不决不但浪费了宝贵的时间,而且加大了调查取证的难度。因此,大凡没有能力继续履行的施工合同,应该及时要求变更或者解除。当然,从策略上,应该根据每一个案例发生风险的具体事件来决定采取哪种策略。