上海证券报 王小芳 晋重文
证券公司破产处理常见方法
目前，证监会对面临破产的证券公司(或者称风险证券公司)的处理手法很明确，一般是首先找一家证券公司托管经纪业务，随后或同时责令关闭证券公司并委派会计师事务所或律师事务所等中介机构组织成立清算组进行行政清算，清理资产及债权债务、剥离经纪业务、安置公司员工，同时由央行给予再贷款弥补公司保证金缺口并偿还个人债权债务，待行政清算完毕后，再由清算组向公司注册所在地中级人民法院申请破产。显然，风险证券公司最终将以破产、注销的方式退出市场。同时根据破产的宗旨，企业破产中债权人利益的保护是整个破产工作中最重要的主题，证券公司破产也应不例外。
近年来由于证券市场持续低迷，不少证券公司的净资产已为负值，可以说技术上已经破产。但这些公司一旦流动性发生危机，破产风险则会随时而至。而随着南方证券、汉唐证券、闽发证券、大鹏证券、亚洲证券、北方证券、民安证券、五洲证券、武汉证券、甘肃证券以及近期昆仑证券纷纷倒下，证监会处置风险证券公司的步伐也明显加快。
目前，在沪深两市登记的投资者已有数千万。由于证券公司的客户包括为数众多的个人投资者，证券公司破产对其个人财产造成的损害可能是毁灭性的。如果处置不当，还可能进一步造成投资者丧失信心，诱发系统性风险。
由于我国证券市场发展时间不长，证券公司破产更是前所未有的特殊工作，故在破产中如何保护债权人的合法权益是一个亟待研究的课题，尤其在当前有十数家证券公司正在或即将进入破产的特殊时期，这样的研究更是具有紧迫性和现实意义。
证券公司破产个人债权人和机构债权人待遇不一
目前，政策层面上将证券公司债权分为个人债权与机构债权，把2004年9月30日作为确定个人债权保护政策的基准日，由国家对发生在9月30日前的个人债权予以收购并基于代位权参与证券公司破产分配。
按照中国人民银行、财政部、中国银监会、中国证监会四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》(以下简称《意见》)的规定，对于个人(仅指居民个人)债权，对经甄别纳入收购范围的个人债权，10万元以下的个人债权全额收购，10万元以上的个人债权9折收购，收购资金由中央政府负责90%，其余10%由金融机构总部、分支机构、营业网点所在地省级政府分别负责筹集。中央政府、地方政府在实施收购后基于代位权参与破产分配，由金融机构的清算财产偿还，不足部分由证券投资者补偿基金偿还(2005年9月29日，证券投资者保护基金挂牌成立)。值得特别注意的是，该《意见》还赋予了个人债权人收购选择权，即既可以选择接收收购，也可以选择不接收收购、参加破产清算。
而对于机构债权，《意见》只字未提，仅在2005年1月28日四部委《个人债权即客户证券交易结算资金收购实施办法》(以下简称《办法》)中规定“正常经纪业务客户(含机构客户)证券被金融机构挪用……，按被挪用的证券类别单独登记，认真甄别，从严核实，明确责任，统筹研究”，但未言纳入收购范围，且在该办法中同时规定，个人名义机构债、机构名义个人债不纳入收购范围。
同时，2004年9月30日作为个人债权保护的一个分水岭。根据《意见》的有关规定，对证券公司的个人债权的处理因债权成立时间、证券公司处置时间的不同而不同。目前，发生在9月30日前的对证券公司的个人债权，若证券公司在9月30日前被处置且公告了有关处理政策的，按照原定政策执行，若处理政策不明或证券公司在9月30日后被处置的，则有关个人债权由国家收购；而对于发生在9月30日后的对证券公司的个人债权，四部委《意见》等未作规定，应理解为暂不纳入收购范围。
值得注意的是，最高法院在破产证券公司行政清算期间，对该证券公司及其主要关联公司为被告的民商事案件实施暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行(一般简称为“三暂缓”)的临时司法保护措施，避免任何债权人因优先起诉、执行而单独受偿，在一定程度上保证了机构债权人及债权未纳入收购范围的个人债权人能在证券公司进入破产清算后集体、公平地按比例受偿。
现有权利保护制度缺陷明显
差别待遇，债权人法律地位不平等。从权利性质及法律地位上看，证券公司个人债权人与机构债权人应无差异。但正如前文所述，当前政策人为地将证券公司债权区分为个人债权与机构债权并予以差别对待。按照《意见》及证监会、最高院有关意见，个人债权在行政清算期间已由国家再贷款资金予以收购偿付，最低偿付率也达到9折。而机构债权在行政清算期间仅作债权登记，只能在公司进入司法破产清算后参加破产分配程序，结合目前大多数破产证券公司的资产状况及以往破产案件实际，破产分配的偿付率将非常低。
显然，个人债权与机构债权在权利保护的先后、程度及确定性方面都有极大的差异，这违反了平等保护的基本原则。
破产申请与受理门槛过高，债权人不能启动破产程序。对于人民法院受理证券公司破产案件的条件，法律并无明确规定，最高法院对此确定了一个基本政策，基本上是“两个同意”和“五个完”，“两个同意”即破产申请经证监会同意、破产受理经最高法院同意；“五个完”即个人债权债务清偿完、资产和账册清理移交完、证券类业务处置完、保证金缺口补完、员工安置完。此外还有一些其他的条件，包括突发事件的处理方案必须有，赃款赃物的处置方案要妥当。
显然，现有政策对证券公司破产申请与受理设定的门槛非常高、条件也很细，而最不利于债权人权利保护的有两点:一是事实上剥夺了债权人依据《企业破产法(试行)》及《民事诉讼法》的规定享有的申请证券公司破产的权利；二是行政清算工作的完成遥遥无期，无法进入司法破产程序，债权人权利长期无法主张。迄今为止，除大连证券破产案件被大连中院受理以外(但并未开庭)，仍无任何证券公司真正进入司法破产程序，所有的风险证券公司都在行政清算程序止步不前。
破产财产先行提取，职工安置义务间接转嫁给债权人。在当前证券公司行政清算实践中，员工安置费用系通过变现证券公司证券类资产获得，这一做法实质上使证券公司破产财产优先支付了职工安置费，损害了债权人的合法权益。当然，上述做法是有制度依据的，1994年10月25日，《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中特别强调:“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工，企业破产时，企业依法取得的土地使用权，应当以拍卖或者招标方式为主依法转让，转让所得首先用于破产企业职工的安置；处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的，不足部分应当从处置其他破产财产中拨付”。但该做法导致出现一种奇特的现象，破产证券公司面临破产毫无危机感，甚至出现公司被关闭清算后，员工因获得巨额经济补偿金而大发“国难财”的不正常现象。显然，破产企业职工的安置本应是政府所应尽的社会保障义务，但通过提取安置费的这一做法，实质上将职工安置的部分社会保障义务间接地转嫁给债权人，实际上损害了债权人的合法权益。
从法律上完善债权人保护机制
鉴于当前债权人保护不足的主要原因在于制度的缺失，笔者认为，必须尽快完善破产的法典，使证券公司破产工作真正做到有法可依。新破产法应尊重市场化处置原则，减少行政干预，并按照破产法一般原则，承认债权人、债务人各自提出破产申请的权利。同时，有关破产规范应该具体、细化，对破产实践可能涉及的法律关系设计出相应的条文予以调整，尽可能作出具体的规定，避免再次出现由最高法院不断颁布司法解释进行修补的缺陷，增强法律的权威性和可操作性。
完善清算制度，确立破产管理人制度
破产清算工作具有法律责任重大、专业性强、工作量大等特点。现行立法规定的以政府官员为主体的清算组模式，行政色彩浓厚，建议建立破产管理人制度取代现行的清算组制度，即由专业化的中介机构通过市场化的方式对破产证券进行清算。管理人可以由依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构出任。行政清算期间可由证监会指定、司法清算期间则应由人民法院指定，但债权人拥有异议权，同时应明确管理人勤勉尽责义务，管理人因玩忽职守或者其他违法行为，造成债权人、债务人或者第三人经济损失的，应当承担赔偿责任。如果管理人为多数人时，彼此间应承担连带责任。
引入公司法人格否认制度，追究股东或实际人责任
在证券公司破产时，若能判令证券公司的实际控制人对证券公司债务承担清偿责任，将大大增加债权人的受偿比例，最大限度保障债权人利益。而上述假设实现的途径有赖于公司法人格否认原理的运用。
公司法人格否认是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令公司的股东(包括自然人股东和法人股东)对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义目标之要求而设立的一种法律措施。对于证券公司而言，主要涉及公司人格形骸化问题。所谓公司人格形骸化实质上是指公司与股东完全混同，使公司成为股东的或另一个公司的另一个自我，或成为其代理机构和工具，以至于形成股东即公司，公司即股东的情况。鉴于2005年10月27日通过的新公司法已经确立了公司法人格否认制度，笔者建议在证券公司破产中运用该制度，否定公司法人格，判令股东在过错范围内对证券公司债务负偿还责任。
确立债权平等保护原则，同时引入衡平居次原则
目前把机构投资者与个人投资者区分保护的政策，主要处于维护稳定的政策因素考虑，实质上违反了债权平等保护原则。对于证券公司破产而言，除有物的担保的特殊债权外，其余普通债权应当平等受到保护，集体、公平地参与破产分配，这也是破产法的基本原则和宗旨。
从证券公司破产实际来看，证券公司的风险往往伴随着大股东控制、关联交易泛滥，在资金往来中，可能会形成或人为促成证券公司对大股东、关联公司乃至特定第三人(如公司高管或关系客户)负债。从证券公司实际经营来看，上述债权人地位不同于其他债权人是显而易见的。上述主体可以利用自身对证券公司的控制权或特殊关系，使债权的设定完全符合自身利益之要求，甚至违反公平交易之原则。如果不问具体情况，一律主张平均分配，甚至承认上述主体债权的优先性，显然有悖于破产制度的公平主旨。
对此，美国公司法中的衡平居次原则可资借鉴。依据该原则，如果母公司对子公司资本投入不足，或母公司对子公司的控制行为中有欺诈等不当或违法行为时，当子公司破产时，母公司应该次于子公司其他债权人受偿。同时，笔者认为，该原则的适用范围可扩大至公司的关联公司及特殊第三人，即对破产公司的控制股东、关联企业以及特殊第三人这种具有特殊身份的债权人，虽然允许他们申报债权并参加财产分配，但法院要将其债权劣后于破产企业的其他普通债权人清偿，除非上述主体举证证明了其债权是基于公平交易或其他合法、公平原因产生的。
完善投资者保护机构的介入机制
证券公司破产，由于涉及大量投资者资产及权利的保护，世界各国均在普通破产清算程序的基础上专门设立旨在保护投资者利益的特殊程序和制度。例如美国1970年《证券投资者保护法》(SIPA)中规定由证券投资者保护机构介入证券公司破产清算过程，实现对客户资产利益的保护。具体而言，即SIPA赋予证券投资者保护委员会(SIPC)特殊地位，即使证券公司已经被提起破产诉讼，SIPC仍可通过申请客户保护令介入并主导证券公司的清算过程，申请一旦提出，此前的所有破产程序即自动中止，即由SIPC确定的破产管理人主持的对客户投资者的赔偿程序具有优先于普通破产程序的效力。我国投资者保护基金虽已于2005年9月29日挂牌成立，但其现有的职能仅限于收购破产证券公司个人债权并参与破产分配，建议参照美国《证券投资者保护法》明确投资者保护基金在证券公司破产中的地位、职能及程序，进一步加强证券投资者和债权人的保护。
关键词
谁是证券公司破产债权人
证券公司破产债权人是指基于合同(如营业部房屋租赁合同)或因证券公司的侵权行为(如股票、资金被证券公司挪用)等原因对破产证券公司享有的破产债权的人，包括自然人和法人。破产债权作为债权的一种，有别于物权。债权为请求权、相对权、对人权，而物权为支配权、绝对权、对世权。因此，当投资者(客户)在证券公司资金账户内的资金以及在证券账户内的股票和债券若未被证券公司挪用时，其对账户内资金及证券享有的一系列所有权(物权)，在证券公司破产时，投资者不是也无需作为证券公司的破产债权人，而可基于物权对账户内资金、证券的行使取回权直接予以取回(取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产清算组取回的权利)，不必参与破产清算。
目前，与证券公司债权人权利保护有关的法律、政策主要有《证券法》、《企业破产法(试行)》、《民事诉讼法》破产还债程序以及2004年11月中国人民银行、财政部、中国银监会、中国证监会四部委联合发布的《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》(以下简称《意见》)及其配套办法，其中四部委发布的《意见》是主要政策。
CT台
债权人保护制度面临三大困扰
法律体系不完善。我国现行《企业破产法》(1986年12月)仅适用于国有企业，非国有企业破产目前主要适用1991年4月修订的《民事诉讼法》中的破产还债程序，但在当初“宜粗不宜细”的立法指导思想下，上述两部法中关于破产的具体制度和程序的可操作性较差，为此，最高院在1991年、2002年两次颁布司法解释对破产有关问题进行明确，但破产法律体系并未根本完善，而已经过10年起草工作的新破产法草案至今也无任何通过的消息。
目前，对于金融机构的破产仅有的零星规则只是散见于《商业银行法》和人民银行颁布的《金融机构撤销条例》，但均不能适用于证券公司。这导致证券公司破产许多具体工作处于无法可依的尴尬境界，在许多实体和程序问题上都只能按有关政策处理，而由于各部门政策、各地区政策之间的差异，往往发生政策间的冲突，甚至出现政策与法律的冲突，影响证券公司破产工作的顺利、规范开展。
行政干预现象严重，债权人的利益不同程度受损。由于大多数证券公司与政府的产权联结关系及隶属领导关系，政府的行政意志往往为证券公司的存在与消灭，甚至债权人的受偿额等事先作了设定与安排，并不遵从债权人与债务人的选择。同时，证券公司行政清算、证券类资产出售、破产申请等各项工作均由证监会主导，无证监会的批准，证券公司破产案件法院将拒绝受理。
作为计划经济残余的产物，证券公司政策性破产中包括员工安置补偿、证券类资产出售等工作都直接关系到债权人利益，它是将社会保障制度、维护社会稳定的政治目的导入破产程序、把行政关闭措施渗入破产程序形成的怪胎，其实质是在保护职工权益的名义下保护各级政府的财政利益，是将本应由政府解决的问题、承担的费用，强制转嫁由债权人承担。
责任追究、资产追索缺乏力度和手段。当前证券公司破产风险与公司及有关人员违法犯罪行为密不可分，公司违法高级管理人员及有关人员往往通过公司的违法经营为个人攫取了巨额的利益，甚至人为掏空、转移、隐匿证券公司资产。
同时，证券公司违规经营中，常常以大量关联公司作为融资平台或资金抽逃渠道，在证券公司破产风险爆发时，往往已有大量资金净流出至关联公司。而目前，最高法院将证券公司主要关联公司纳入三暂缓保护范围，但对证券公司的关联公司能否整体纳入证券公司破产清算范围，最高法院及证监会均未明确。
文章纯属个人观点，仅供参考，文责自负。读者据此入市，风险自担
作者声明:在本机构、本人所知情的范围内，本机构、本人以及财产上的利害关系人与所评价的证券没有利害关系
