来源：老梁市监论谈
文/驻马店市市场监管局杨彤
一、案件回放
食用农产品不符合食品安全标准市监局依据《食品安全法》处罚：2019年8月经某市市场监管局委托，第三方检测公司对福瑞多超市销售的韭菜进行了抽样，2019年10月13日，第三方检测公司签发《检验报告》，经抽样检验，腐霉利项目不符合GB2763-2016《食品安全国家标准食品中农药最大残留限量》要求，检验结论为不合格。某区市场监管局认定福瑞多超市销售农药残留含量超过食品安全标准限量的食用农产品的行为违反了《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第二十五条第二项的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款规定，对福瑞多超市作出罚款52,000元及没收违法所得5元的行政处罚。福瑞多超市不服提起行政诉讼。
一审法院认为市监局适用法律错误：一审法院认为，韭菜属百合科多年生草本植物，是来源于农业的初级产品，为可食用的农产品。根据《农产品质量安全法》第二条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。本法所称农产品质量安全，是指农产品质量符合保障人的健康、安全的要求”、第三十三条第二项“不得销售农药残留不符合农产品质量安全标准的农产品”、第五十条第一款及第二款“销售的农产品有本法第三十三条第二项情形的，没收违法所得，并处二千元以上二万元以下罚款”、第五十二条第一款“本法第五十条第二款的处理、处罚，由工商行政管理部门决定”的规定及《食品安全法》第二条第二款 “供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定”的规定。对于本案而言，《农产品质量安全法》相对《食品安全法》而言，前者为特别法，后者为普通法。《行政处罚决定》应适用《农产品质量安全法》条款而适用了《食品安全法》条款，构成适用法律错误。判决撤销被告某区市场监督管理局行政处罚决定。
上诉人认为一审判决适用法律错误：某区市场监管局上诉请求二审法院依法撤销一审判决，主要事实与理由：一、一审法院判决书本院认定部分,适用法律错误。一审法院判决书所引用的《农产品质量安全法》,系2018年10月26日修正前的法律版本规定,而非修正后的《农产品质量安全法》,修正后的法律规定工商行政管理部门已经更改为市场监督管理部门,因此,一审法院判决书在认定本案事实上适用过期的《农产品质量安全法》来认定本案事实,实属适用法律错误。二、本案应当适用《食品安全法》,而非《农产品质量安全法》：(一)法律适用竞合一般遵循新法优于旧法、特别法优于一般法、上位法优于下位法的原则，在上述原则一致的情况下,选择最适合法律行为内容规范。(二)就本案而言,在市场监管、监督行为上应当适用《食品安全法》而非《农产品质量安全法》。1.《农产品质量安全法》第52条中做了明确规定,针对本案而言,被上诉人(个体工商户)既不是农产品销售企业、又不是农产品批发市场中的销售者,因此,该法不能适用于调整与被上诉人的行政监管和处罚行为。2.新法优于旧法原则:《食品安全法》是在《农产品质量安全法》之后颁布的,新法中食品涵盖了《农产品质量安全法》旧法的食品范围等,应当适用于《食品安全法》。3.特别法优于一般法原则:《农产品质量安全法》规制的是包括食用农产品在内的所有农产品的法律,而《食品安全法》却仅仅是规制可供食用的农产品的法律。根据一般法和特别法的关系,我们可以认为,对于食用农产品,《农产品质量安全法》是一般法,《食品安全法》是特别法。所以,当食用农产品违法出现法律竞合时,凡《食品安全法》有规定的，食用农产品应适用《食品安全法》是符合法律原则的。4.《食品安全法》明确规定了涉及农产品食品市场销售安全监管适用本法规定。《食品安全法》第2条第2款规定:“供食用的源于农业的初级产品(以下称食用农产品)的质量安全管理,遵守《农产品质量安全法》的规定。但是,食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的,应当遵守本法的规定”。综上所述,上诉人请求二审法院依法查明案件事实,纠正一审判决适用法律错误,依法支持上诉人的上诉请求。
二审法院认为一审判决适用法律错误，但判决结果正确：二审法院认为，根据《农产品质量安全法》第二条的规定，韭菜属于农产品。根据《食品安全法》第一百五十条的规定，韭菜又属于食品。根据《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》第五十七条“食用农产品，指在农业活动中获得的供人食用的植物、动物、微生物及其产品”的规定，韭菜应属于食用农产品。
针对农药残留超标的行为，无论《农产品质量安全法》还是《食品安全法》，其立法目的均是保证农产品和食品的安全质量，维护公众健康和生命安全，强调的均是质量安全。从维护公众健康和生命安全出发，从制定质量安全标准的角度看，《食品安全法》的规定更为具体详细，应为特别法，而《农产品质量安全法》的规定更为原则宽泛，应为一般法。
另外，《食品安全法》的颁布和修改均在《农产品质量安全法》之后，况且，《食品安全法》第二条第二款专门规定“供食用的源于农业的初级产品的质量安全管理，遵守中华人民共和国《农产品质量安全法》的规定……”。
本案的行政违法行为是被上诉人福瑞多超市销售的韭菜被检测出农药残留超过食品安全标准限量，韭菜质量不合格。故上诉人某区市场监管局依据《食品安全法》的规定作出行政处罚并无不当，一审法院认为上诉人作出的行政处罚决定适用法律错误的理由不能成立，本院予以纠正。
判决结果：综上，上诉人某区市场监管局部分上诉理由成立，本院予以支持。故一审判决适用法律错误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二、从判决书看司法机关和行政机关的共识
从一、二审判决和某区市场监管局上诉理由可看出，司法机关和行政机关在以下几点上达成了共识：
(一)在“食用农产品”监管上，《食品安全法》是特别法，《农产品质量安全法》是一般法；
(二)不能适用修正前的法律规定来认定修正后的违法案件事实。
三、市场监管部门“赢”在了“哪儿”？
笔者认为赢在了以下几个方面：
（一）一审法院错误适用了“旧法”。即修正前的《农产品质量安全法》；
（二）一审法院认定“普通法”“特别法”有误。即错误认定《农产品质量安全法》是特别法、《食品安全法》是普通法（一般法）；
（三）一审法院对法律条款未吃透。《农产品质量安全法》第五十二条第二款规制的是“农产品销售企业”，而本案当事人是“个体工商户”（非企业）。
四、为何“赢”“输”参半？
二审法院认定“一审判决适用法律错误”，但判决结果为“驳回上诉，维持原判”，值得市场监管部门反思：在这个个案上市场监管部门适用法律是正确的，那么是否就意味着在这一类（食用农产品不符合食品安全标准）案件上就必须得适用《食品安全法》呢？
（一）我国法律体系属成文法（制定法）而非判例法。判例不具有普遍指导意义，个案的判决不意味其他案件也要完全遵循。二审判决书中也有明确表述“我国是成文法国家,人民法院应当依照法律裁判案件,但是,类案检索只是辅助法官办案的一种工作机制......”。
（二）个案的判决存在变数
1.假定初审法院判决书中不出现“工商行政管理部门”字样会怎样？《农产品质量安全法》修正前后的第五十条没有改动，第五十二条只是把“工商行政管理部门”修改为“市场监督管理部门”，实质内容没有任何改变。
2.假若福瑞多超市不是“个体工商户”会怎样？值得庆幸的是，相对人是“个体工商户”而非“企业”，若是企业呢？但从法理上来说，个体工商户比企业规模更小、抗压能力更差，理应比企业的处罚更轻才对。
3.一审判决有没有对的成分？笔者认为一审判决里面透露出不少新理念，值得我们学习探索，首先是“普通法”的提法，现行《行政处罚法》里用词是“一般程序”，修订后的《行政处罚法》用词是“普通程序”，原来的法学界也一直称“一般法”，我想这里的“普通法”正是借鉴于此；二是一审判决书中进行了大篇幅的“说理”，如“法律规范是由同位法与异位法组成的一个有秩序的整体，该整体即构成法律秩序。法律规范之间的有序关系是通过法律规则进行协调的。无论同位法之间的‘不一致’，还是异位法之间的‘相抵触’，均属于法律规范的冲突......”，这些法理恰恰是我们执法部门需要学习的。反观二审法院的观点就完全正确么？二审法院认为“上诉人请求二审法官依法搜索裁判文书,检索生效食用农产品处罚行政诉讼判决书,判决将《食品安全法》作为处罚依据的同类判决,实现同类案件行政执法处罚适用法律的统一性和严肃性。综上所述,上诉人请求二审法院依法查明案件事实,纠正一审判决适用法律错误,依法支持上诉人的上诉请求”。人民法院可以判决个案，可以判决一类案件么？
五、反思食用农产品违法该如何适用法律
人民法院的判决当然是行政执法行为正确与否的重要依据，但不可否认的是，法院的判决也不是百分之百的正确，要不然就不会有改判了！判决结果可能有误，适用法律、认定事实等也不会百分之百正确，对待判决结果我们当然也要用法治思维来辩证看待。符合我们意愿的判决得辩证看待，不符合意愿的判决也得辩证看待，不可否认的是，任何一个判决都有正确的成分，绝不可能完全错误，所以对每一个判决都应该仔细分析，进而指导执法行为，这两个判决让我们不得不考虑一个问题：假如发现农产品销售企业或农产品批发市场中的销售者销售不符合食品安全标准的农产品，如何适用法律？
1.在农产品质量安全方面两部法律之间是否属于“竞合”？在农产品质量安全方面，《食品安全法》是特别法，对于同一部法律规范，有特别规定的，优先适用特别规定，这是基本规则。《食品安全法》第二条第二款算不算特别规定呢？笔者认为算！那么也即是说对于食用农产品质量安全，优先适用《食品安全法》第二条第二款，这应该不会产生争议。笔者认为争议的焦点并不是“同位法”之间的竞合，而是对《食品安全法》第二条第二款的理解不同，说白了就是对“市场销售”的理解不同，解决了这个问题，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》和《农产品质量安全法》这两个“异位法”之间的竞合问题就迎刃而解。
2.如何理解《农产品质量安全法》第二条第二款？对于食用农产品，《食品安全法》是特别法不假，但《食品安全法》第二条第二款明确规定“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定”，若用后半句“但是，食用农产品的市场销售...作出规定的，应当遵守本法的规定”得出食用农产品质量安全监管只能适用《食品安全法》，那这一条款上半句规定还有什么意义呢？《食品安全法》修订在后，为什么不直接删除呢？！
3.如何理解两部法律当中的“质量安全标准”？《农产品质量安全法》第33条第二、三、五项都提到了“农产品质量安全标准”，这条规定是否把“食用农产品”排除在外呢？除《食品安全法》第二条第二款外，《食品安全法》第二十五条规定“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”，由此可以看出，食用农产品的“质量安全标准”只有一个，那就是食品安全国家标准。假若《农产品质量安全法》第33条规制的是食用农产品之外的农产品，那《食品安全法》第二条第二款前半句“食用农产品的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定”就着实是画蛇添足，第五十二条中“第五十条第二款、第三款规定的处理、处罚，由市场监督管理部门决定”也应该建议立法部门删掉。
4.部门规章可不可以解释法律？《食品安全法》第二条第二款后半句是“但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”，《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对食用农产品质量进行了规制，有不少同志就据此认为食用农产品销售环节的质量安全监管就全部适用《食品安全法》，其实就是对“市场销售”的理解产生了严重分歧，也即“市场销售”是否包括“质量”？从字面意思来讲，市场泛指商品交换的领域，销售是指实现企业生产成果的活动，质量是产品或服务的优劣程度，“市场销售”更多指购销活动。假若“市场销售”包含“质量”，那为何还要多此一举加上前半句呢？同一句话为何要前后矛盾呢？难道是法律制定的不严谨？我想当然不是！需要说明的是，“质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品”因有明确规定，必须适用《食品安全法》。再者说，假如食用农产品质量安全全部适用《食品安全法》，那么修正时间只差2个月的《农产品质量安全法》为何还要在第五十二条明确农业农村和市场监管部门职责分工？假若都适用《食品安全法》，修订时间在后的《食品安全法》在修订时为什么还要加上“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《农产品质量安全法》的规定”呢？立法者的本意是让用《农产品质量安全法》还是不让用？假若基层执法部门适用《食用农产品市场销售质量安全监督管理办法》对“农产品销售企业或农产品批发市场中的销售者”销售不符合食品安全标准的食用农产品行为依据《食品安全法》予以处罚，人民法院会如何判决？
六、树立法治和辩证思维已刻不容缓
（一）为什么会有那么多判决不支持市场监管部门
近几年来，有不少基层法院对市场监管部门的处罚决定予以撤销或直接变更，二审法院鲜有改判，这也是很多论坛和市场监管人很郁闷的地方，但是有一个问题值得所有市监人深思：难道司法机关都错了？难道他们不知道“四个最严”？
（二）如何全面看待“四个最严”
对可能危及生命安全和身体健康的食品药品等要“四个最严”监管；同时党中央、国务院高度重视优化营商环境工作，国务院于2019年10月22日颁布了《优化营商环境条例》，《行政处罚法》也于今年1月22日修订通过，首次提出“首违可不罚、无主观故意不罚”等理念。一方面是“四个最严”，一方面是“柔性执法”，该如何理解，如何执行呢？司法机关又是如何看待的呢？
在实践中既出现有对“四个最严”断章取义、片面解读，导致绝对化、片面化执法，从而影响监管效能、损害营商环境、阻碍经济发展的现象；也有因选择性“柔性”执法，执法不力导致失职渎职的情况，若不辩证看待严和宽、刚和柔，行政执法将无所适从。
1.如何看待“四个最严”和依法行政的关系？
①“四个最严”与依法治国等大政方针是辩证统一关系。依法治国、依法行政是党中央、国务院提出的基本治国方略，《优化营商环境条例》对依法行政也予以明确；“四个最严”是党中央、国务院对涉及广大人民群众生命安全和身体健康等特定领域的监管原则。二者是统一的，即在依法治国、依法行政的框架下对特定领域实施“四个最严”监管。
②坚持党的领导与坚持依法行政是辩证统一关系。“四个最严”是党中央提出的，坚持依法行政也是党中央提出的，党的意志是通过制定和实施法律来实现的，依法行政、依法执法、依法执罚是落实“四个最严”最有效的保障，没有了法治，“四个最严”很难落到实处，甚至会演变为极个别人实现私欲的工具。
2.如何看待“依法”？
《食品安全法》是特别法，《行政处罚法》《农产品质量安全法》《产品质量法》《标准化法》等是一般法，在处理食品违法案件时，当然首先适用《食品安全法》，然而是否就只能适用特别法呢？这也是基层执法部门和司法机关最大的分歧所在，当然，一线执法人员不严格“搬”条款，怕纪检监察、检察部门“找事（裁量失度）”也有情可原，但人民法院却大多综合考虑（例如立法本意、过罚相当等），思维角度不一样必然产生分歧。如何“依法”？怎么“依”？“依”什么成了基层市场监管人最为头疼的事儿，“让法院判”成了不少基层执法机关和执法人员的无奈选择。但败诉不可能对具体办案人员无任何影响，还是有可能会被“追责”！对执法目的和立法本意的理解和掌握进而也变得愈来愈重要，在综合适用法律方面我们确实需要向司法机关学学，毕竟多角度考虑问题没什么坏处。实践中有不少办案人员认为只要“法制”审过了、“案审会”决定了，就得严格照办，笔者认为这不是真正的法治思维，有一个问题须考虑：一个单位的法制部门或“案审会”可以和法律相对抗么？
3.如何看待“安全”？
“安全”是相对概念。在不同的时空会有所不同，不可能“放之四海而皆准”，也不可能是一个模式、一成不变，不应把“安全”绝对化、概念化、虚化，而应结合实际，赋予其实实在在的内容。一是要把保障食品、药品、特种设备、重要工业产品安全放在首位，坚守安全底线。二是“安全”不应分领域，例如在食品药品等领域只讲“严”，而在一般产品领域一味“放”，“柔”是有前提条件的，即不能突破“安全”这个底线，“柔”中必须带“刚”，“严”和“放”都是相对的，严、放适度才是依法行政。
（三）正确认识产品质量安全监管法律规范中的辩证
1.药品监管法律规范中的辩证。
最明显的就是药品违法涉嫌犯罪要件的变化：《刑法修正案（八）》颁布之前是“结果罚”，其中2009年以前须经“专家委员会”出具“足以严重危害人体健康”鉴定结论才能立案；2009年5月13日“两高”发布《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定只要符合“六种情形”即涉嫌构成犯罪。《刑法修正案（八）》自2011年5月1日起施行，“二十三、将刑法第一百四十一条第一款修改为：生产、销售假药的，处......”，直接改为“行为罚”，即只要发现主观制售假药行为就涉嫌构成犯罪。电影《我不是药神》播映并引起轰动后，《药品管理法》很快得到修订，并于2019年12月1日起施行，“按假药论处”被直接删除，诸如销售使用少量“民间验方”（未经批准自制制剂）、“未经批准进口少量境外已合法上市的药品”不再入刑。非法经营（药品）罪的认定也发生了较大变化，犯罪要件在不断发生变化。
2.食品安全执法中的辩证。
①与其他法律规范有较大不同。一是社会关注度高；二是属性不同（如餐饮服务兼具产品和服务属性）；三是立法宗旨不同（预防为主、风险管理，不是有了结果或者造成事实才予以处罚，违反了过程控制要求一样会受到处罚）；四是执法理念不同（四个最严）。
②辩证看待食品安全违法行为。食品安全违法行为是按照风险程度划分，严重违法行为指生产经营的食品已不安全，如食用很可能对人体造成伤害；较重违法行为指违法事实清楚，食品有很大安全隐患，严重违法行为和较重违法行为发现即须处罚；一般违法行为是有食品安全风险；轻微违法行为拒不改正才处罚。食品安全执法须避免两个极端：既不能过“刚”（被法院判决撤销或变更的多属此类），又不能太“柔”，而应宽严结合、刚柔并济。一般或轻微违法行为不能“再三、再四”责令改正，但也不是所有违法行为都必须处罚，例如《餐饮服务食品安全操作规范》16大项93小项，不是违反任何一项都必须要进行行政处罚。
3.一般产品质量监管中的辩证。
①特殊产品和一般产品是相对概念，其“安全”性、重要性是相对的，如这次总局部署的“联查联打联治”，在本时段，电线电缆就成了“特殊产品”。一般产品和特殊产品一是都具有“产品”属性；二是都须遵守《行政处罚法》《标准化法》等一般法；三是都须依法行政、依法监管、依法执法、依法处罚；四是都须运用法治思维、辩证思维；五是都须“宽严结合、刚柔相济”。
②一般产品和特殊产品确有“不同”。一是立法目的不同：一般产品重发展，“大众创业、万众创新”；特殊产品重安全，“四个最严”。二是监管措施不同：一般产品“抽查”，且只对重点领域进入重点监管目录的产品抽查；特殊产品“预防为主、风险管理、全程控制、社会共治”，实行“过程控制”（食品）、“全程管控”（药品）。三是处罚措施不同，执法理念不同。一般产品只对“有严重质量问题”的处罚，而食品药品等特殊产品对违反“过程控制”措施的亦可能予以处罚，一个是“结果”罚，一个是“结果+行为”罚；食品药品等特殊产品对有质量问题的产品一般是“见了就罚”，而一般产品只有达到“有严重质量问题”才予以处罚。
③辩证看待一般产品和特殊产品执法。一般产品亦适用“四个最严”，对“危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品”（如电线电缆、危险化学品等）亦应适用“四个最严”进行监管。特殊产品亦适用“柔”性执法，对首违、无主观故意的亦应按照《行政处罚法》的规定，该不罚不罚、该减则减、该免则免，“四个最严”不拒绝“温度”。
（四）该案带来的警示
这个案例很典型，警示我们应重视一般法和特别法的的区分，其实笔者觉得，在市场监管执法中，应综合适用《食品安全法》等特别法和《农产品质量安全法》《行政处罚法》《标准化法》《产品质量法》等一般法。应辩证看待法律，辩证看待执法，离开辩证唯物论，行政执法监管将进退两难、无所适从。
1.应辩证看待特别法和一般法。“一般”和“特别”是相对而言，无论是特殊产品执法领域还是一般产品执法领域，均应“进得去、出得来”，不能“自我陶醉”“难以自拔”，一般产品执法和特殊产品执法之间，应相互学习借鉴彼此好的、成熟的经验和做法，充分认识到特别法和一般法理应是互补关系，特别法理应和《产品质量法》《标准化法》《行政处罚法》等法律法规一起，共同构成市场监管法律法规体系，而不是把特别法和《行政处罚法》《标准化法》《产品质量法》等一般法割裂开来，对立起来，过分强调“特别”，很可能会“超脱执法、绝对执法”。应主动向司法机关学习，多沟通多交流，求大同存小疑。
2.注重证据规则，不能“想当然”执法。在实践上一定不能忘记行政执法“举证责任倒置”的规则，对于拿不准或证据不确凿、不充分的案件，建议基层执法人员一定不要“硬办”。“天下无贼”只是执法理想，“疑罪从无”才是法治市场监管。例如对于没有强制性标准，依据企业标准经检验不合格的产品如何处罚，不能强行按《食品安全法》第一百二十四条予以处罚现已形成共识。对于如何进行处罚，有同志认为应该按照《食品安全法实施条例》第七十四条规定予以处罚，但《实施条例》第七十四条的前提是“食品符合食品安全标准”，无论是“符合”还是“不符合”，都要有相应证据证明，而非主观认定或推定（没有不符合即是符合）；还有人认为可以按“标签不符合规定”予以处罚，对此应具体情况具体分析：《食品安全法》第一百二十五条规定“（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”，《食品安全法》第六十七条规定“预包装食品的包装上应当有标签。标签应当标明下列事项......”，只有查证属实当事人违反了第六十七条九项中具体哪一项或哪几项规定才能予以处罚，而非“想当然”判断、泛泛所指、笼统认定。执法过程中一定要有“证据至上”理念，实践中曾有基层执法人员认为对于一般产品的“不合格”，只要当事人证明不了不属“严重质量问题”，或者法条上没有明确规定“不罚”，就必须得罚，这种“自证好人”、“疑违（法）从有”的做法很不可取！
3.一般产品执法应借鉴但须正视不同执法领域的不同。《产品质量法》第十七条第二款规定“监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本法第五章的有关规定处罚”，一定要辩证看待一般产品“有严重质量问题”，绝不能只要一见到“不合格”报告，就不分“青红皂白”一罚了之！再一个判断“有严重质量问题”应有依据，《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（国质检法〔2011〕83号）尚未废止，里面对“严重质量问题”有明确规定，除“行业标准”因与《标准化法》抵触不适用外，其他规定都应该适用！第三“柔性”执法须有度，应借鉴“四个最严”，对“有严重质量问题”的一般产品不能视而不见，对风险隐患较大的一般产品亦须加大执法力度，从而倒逼市场主体提升产品质量安全水平，尤其要对涉及“人身健康、生命财产安全、国家安全、生态环境安全”的不合格产品加大执法和处罚力度，从而尽快实现产品质量进而市场监管高质量发展。
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