美国证券讲谈之（十一）瑞幸造假中美法律适用比较分析
来源：鹿心苑
作者：陆飞
前言：媒体报道，4月2日晚（美东时间4月2日上午），2019年5月17日美国上市的瑞幸咖啡（LK）公告称：公司对2019年财务报表内部审计发现，2019年2-4季度，时任瑞幸首席运营官（COO）刘剑和手下几名员工虚构成交数据22亿元人民币，占同期机构预估营收37亿元的59%。瑞幸将面临美国集体诉讼民事赔偿外，还可能面临SEC的民事处罚甚至美国刑事追责。同时公司及子公司注册地分布在中国等地，或受中国新证券法的追责。咨询讨论者不少，笔者分析如下。（媒体报道见https：//tech.sina.com.cn/roll/2020-04-03/doc-iimxxsth3419709.shtml）
一、美国法律适用
如果瑞幸收入造假（公司自己公告虚假22亿元人民币），按一般理解则构成会计造假、披露文件虚假、欺诈，违反美国证券法以下条款：
（一）前置规范
不符合：《1933年证券法》第6条“证券注册及注册登记表的签署”；第7条“注册登记表中的信息要求”；第8条“注册登记表及修正文件之生效”；第10条“招股说明书中的信息要求”对证券注册内容和格式作出了规范；《1934年证券交易法》第12条“证券注册要求（要求近三年资产负债表、损益表）”；第13条“定期报告和其他报告（年度报告、季度报告）”等规定。
违反反欺诈条款：《1933年证券法》第17条【欺诈性州际交易】（a）在发售或销售证券时，从事下述活动违法：（1） 使用手段、计谋或诡计进行欺诈；或（2） 对重大事实不实陈述或遗漏陈述；或（3） 对购买人形成欺诈或欺骗交易、活动或业务。
《1934年证券交易法》第10条【禁止利用操纵和欺诈手段】（b）违反SEC制定规则和条例，使用或利用操纵、欺诈手段或计谋。
及其规则第240.10b-5 节【操纵、欺诈手段的使用】（a）使用任何手段、骗局或者伎俩进行欺诈，（b）对重大事实作不实陈述，或者遗漏的陈述，（c）构成欺诈或欺骗的证券买卖、做法或者经营。
（二）民事赔偿
《1933年证券法》第11条【虚假注册登记表的民事责任】：如注册登记表虚假陈述，购买人可民事索赔；
第12条【与招股说明书和通讯有关的民事责任】如果与发行或销售有关的招股说明文件或宣传等存虚假记载，购买人可民事索赔；
《1934年证券交易法》第18条【误导性陈述的责任】（a）任何人重大事实方面虚假或者具有误导性，应对依赖该陈述的人承担责任。可向法院诉讼。
（三）民事罚款（类国内行政处罚）
《1934年证券交易法》第21B条【行政诉讼的民事救济】 “（a）SEC确定罚款权力（1）一般规定，SEC可民事罚款：（A）蓄意违反《1933年证券法》、《1940年投资公司法》、《1940年投资顾问法》、本法、任何规则、条例或者市政证券规则制定委员会规则的规定；（B）蓄意帮助、教唆、建议、命令、诱导或者致使他人进行上述违法行为（类似于国内责任人员条款）；（C）任何注册申请或者报告中重大事实有关的虚假或者误导性陈述，或遗漏；（b）处以3级罚款：自然人为0.5万、5万、10万美元，其他主体为5万、25万、50万美元”。
（四）刑事处罚
《1933年证券法》第24条【刑事处罚】违反本法、条例或规则，或故意不实陈述、漏报，应处不超过1万美元罚金或不超过5年监禁，或并处。
《1934年证券交易法》第32条【刑事处罚】：（a）蓄意违反本法、规则、条例；或作出重大虚假或误导陈述，应处不超过500万美元罚金、不超过20年监禁，或并处；非自然人，应处不超过2500万美元罚金。
（五）责任人员
《1934年证券交易法》第20条【控制人和教唆违法者的责任】 （a）直接、间接控制责任主体的人，除非善意否则应与受控主体承担相同程度连带责任。（b）任何人通过或者借助其他人员直接、间接从事违法行为，构成违法。（c）发行人董事或高级管理人员或其发行证券的所有权人无正当理由阻碍、延误或者妨碍制作或申报文件、报告和信息的，构成违法。”。
第21B条【行政诉讼的民事救济】 “（a）SEC确定罚款权力（1）一般规定，SEC可民事罚款：…（B）蓄意帮助、教唆、建议、命令、诱导或者致使他人进行上述违法行为（类似于国内责任人员条款）；…（b）3级罚款：自然人为0.5万、5万、10万美元，其他主体为5万、25万、50万美元。”。
综上，瑞幸及其责任人员如被确认从事会计造假，将承担集团诉讼在内的民事追偿、证监会提起的民事（行政）处罚、司法部提起的刑事追责，后果很严重。
二、中国法律适用分析
新证券法第2条第4款新增规定“在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，依照本法有关规定处理并追究法律责任。”，有观点认为中国实施“长臂”管辖（笔者中国证券第1期讲谈专门谈及，这是变更为保护管辖原则，与美国长臂管辖并不相同），可对瑞幸造假行为追责，笔者认为值得商榷。
（一）证券法适用分析
1．条件适用问题：境外证券的适用条件是损害境内市场秩序和投资者权益，所以需判断瑞幸造假是否构成对境内市场秩序或投资者权益的损害。对于境内资本市场秩序，由于发行和交易主要在境外，目前看似乎没有直接的损害。对于境内投资者权益的损害，则或许存在，一则创始大股东里面就存在多家中国公司，有观点认为根据报道他们或都是神州系，属于施害方，不应计入受损投资者，但大钲资本和愉悦资本以财务投资为主，难以简单定性为神州系，也难以认定他们参与造假或对造假负责；二则未披露的股东里面不排除有其他中国投资者，目前据悉境内投资者可以互联网远程开通境外证券经纪账户以及外币银行账户形式参与境外股票交易。
2．时限适用问题：新法于2020年3月1日实施；瑞幸披露的违法行为发生在2019年2-4季度，发生于新法生效前，按照从旧兼从轻的原则，似乎无法适用。当然是否可以认为当事人的造假行为或其未披露的行为持续到公告日即4月2日，予以适用新法，需分情况论证。如果造假持续进行至3月1日以后，当可适用，无非是追诉期长短问题。如果是造假行为截至19年12月31日或20年3月1日前结束，能否以违法情形持续至今（3月1日以后）未披露为由进行追溯适用，存在较大争议。
3．主体适用问题：公告看瑞幸是财务造假行为，且时间段跨越上市（19年5月上市）前后，所以构成我们理解的欺诈发行和虚假记载，其次是一般意义上的欺诈。证券法第5条是一般意义的反欺诈条款，但没有具体罚则。第19条规范发行申请文件应该真实准确完整，对应第181条的欺诈发行罚则。第78条规范及时、真实、准确、完整的披露义务，对应第197条的违法信披罚则。表面上看有法可依，但罚则中无论是“发行人”还是“信息披露义务人”都是我国证券法特指，与“境内”（第2条）证券相关。而瑞幸是开曼公司，美国上市的发行人和信息披露义务人，其证券也是境外的，所以主体不适用。
4．其他行政追责：除证券法之外，行政法目前可适用会计法的追责，由于瑞幸的主体和业务都由境内子公司承担，财务造假应由境内公司具体实施，根据《会计法》第43条“伪造、变造会计凭证、会计帐簿，编制虚假财务会计报告，构成犯罪的，依法追究刑事责任。有前款行为，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府财政部门予以通报，可以对单位并处五千元以上十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处三千元以上五万元以下的罚款。”可以看到会计法行政处罚较轻，且刑事上没有一般的会计造假罪，追责效果一般。
（二）民事追责：
从瑞幸股权结构上看，目前大股东存在境内投资者，不排除小股东或散户投资者中也有国内投资者。投资者与公司之间构成投资关系或形成实质投资合同关系。民事行为或合同行为一方存在欺诈，另一方可以主张无效（《民法通则》第58条、《合同法》第52条），并要求补偿或赔偿。上述投资者可依据投资关系，以欺诈为由，主张公司及其责任人的民事责任。
（三）刑事追责
1．追究诈骗的刑事追责：
《刑法》第266条【诈骗罪】规定“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下至无期徒刑”。
第224条【合同诈骗罪】规定“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下至无期徒刑”。
第193条【贷款诈骗罪】规定“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下至无期徒刑”。
第194条【票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪】规定“进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处五年以下至无期徒刑”，情形包括（一）明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；（二）明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；（三）冒用他人的汇票、本票、支票的；（四）签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；（五）汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的，依照前款的规定处罚。
2．追究伪造票证的刑事责任：
第177条【伪造、变造金融票证罪；妨害信用卡管理罪；窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】规定“伪造、变造金融票证的，处五年以下至无期徒刑”，情形包括（一）伪造、变造汇票、本票、支票的；（二）伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的。
194条也追究伪造变造行为。
综上，国内如无法适用证券法处罚，适用其他法律或刑法有空间，但要考虑上市公司与子公司穿透问题，被处罚主体可能只是子公司，无法溯及上市公司。
三、执法协作
由于瑞幸咖啡及其子公司的注册地涉及开曼群岛、维京群岛、中国香港、中国内地等国家和地区，在美国纳斯达克发行上市，投资者或遍布全球，存在诸多管辖权主体。部分投资者担心瑞幸咖啡主要高管为中国人（具体国籍尚未有深度报道），担心即使美国最终处罚，也无法对他们进行追责。笔者认为追责途径是乐观的。
之所以担心这些人逍遥法外，无外乎认为：一是中美之间敏感关系，二是中美目前不存在正式引渡条约，三是此前存在过部分贪官逃到美加被对方以政治原因拒绝遣返等。笔者认为上述问题不构成障碍，首先尽管中美关系敏感，但是打击恶劣刑事犯罪是共识，尤其是经济犯罪；其次中美尽管不存在正式引渡条约，但双方仍可以专项合作，比如遣返红通犯，美国对红通犯以政治理由打掩护牌应已洞察；再则中美两国证监会之间存良好协作，也可通过国际证监会组织互动。
4月3日中国证监会官方发布：高度关注瑞幸咖啡财务造假事件，表示强烈谴责。将按国际证券监管合作有关安排，依法对相关情况核查，坚决打击证券欺诈行为，切实保护投资者权益。
四、启示建议
对此类严重恶劣造假、影响国家形象行为，应积极打击或协助打击。
（一）扩大管辖有规范无罚则，建议增加普遍援引条款。规定如果存在第2条扩大管辖所述情形，不受证券种类、境内外主体限制，参照相应条款适用。
（二）积极研判追究涉案主体及责任人员的刑事责任。
（三）修订刑法，增加非上市公司的会计造假刑责。
最后，强烈谴责资本市场的造假者，强烈谴责滥用口罩损害国格的行为，强烈谴责借疫情表达狭隘民族主义的行为，强烈谴责黄皮白心数典忘祖之流，强烈谴责仇视中国忘恩负义之徒，强烈支持平等救治所有海内外中国人。
