（来源：金杜研究）
注：建设工程系列专业文章涉及“建设工程施工合同签订相关法律问题”、“建设工程施工合同变更相关法律问题”、“建设工程施工合同中止和解除相关法律问题”、“建设工程价款相关法律问题”、“建设工程工期相关法律问题”、“建设工程质量相关法律问题”、“建设工程价款优先受偿权相关法律问题”、“与实际施工人相关的法律问题”等建设工程领域较为常见和多发的各种争议问题。
建设工程系列专业文章由金杜律师事务所争议解决部地产资源组全体合伙人对相关专业问题进行了充分细致的讨论，并检索了大量的司法实践案例，同时进行了合理的分工安排起草完成。本文主要由重庆办公室的合伙人王欣负责。
01
问题解析
建设工程质量保证金作为用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金，是对发包人建设工程质量保修利益的重要保证。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。实践中，质量保证金具体应当在何时返还给承包人，返还后，承包人是否还需要承担质量保修责任，需要进一步厘清和明确，本文就此具体讨论和分析如下：
1. 质量保证金的返还期限通常以合同约定为准
一般而言，质量保证金的返还期限应当遵从有约定从约定的原则，即当事人约定的返还期限届满时，发包人应当按照合同的约定向承包人返还质量保证金。由于返还质量保证金所对应的期限通常为建设工程质量缺陷责任期，根据《建设工程质量保证金管理办法》的规定，建设工程质量缺陷责任期从建设工程通过竣工验收之日起计，一般为1年，最长不超过2年，故实践中，发包人与承包人在合同中约定的质量保证金返还期限为两年的情况较多。
2. 质量保证金返还期限约定超过2年的效力
如果建设工程施工合同约定的质量保证金返还期限超过2年，该约定是否有效，司法实践中存在两种不同的观点，主要分歧在于该约定是否违反了《建设工程质量保证金管理办法》有关缺陷责任期最长不超过2年的规定。
我们认为，该规定属于部门规章，质量保证金的返还期限主要关系承包人的经济利益，与金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗无关，不能当然认定无效。但如实践中发包人主张“主体结构保修年限确定返还建设工程质量保证金的期限”等约定不明的情况，人民法院可以根据施工合同通用条款的约定或《建设工程质量保证金管理办法》《建设工程司法解释（一）》的规定，确定返还质量保证金的期限为2年。
3. 质量保证金返还期限没有明确合同约定应如何确定
根据《建设工程司法解释（一）》第十七条规定，如果建设工程施工合同中没有关于质量保证金返还期限的约定，质量保证金应自建设工程通过竣工验收之日起满二年返还。但如果因发包人原因，工程未按约定期限进行竣工验收的，则质量保证金的返还期限自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年届满。期限届满，发包人返还质量保证金。
4. 合同提前解除或者被认定无效，质量保证金返还期限如何确定
在建设工程尚未完工但合同提前解除，或者合同被认定无效的情况下，质量保证金的返还是否应适用合同的相关约定，司法实务中尚未形成统一观点。一种观点认为，质量保证金条款属于结算条款，合同解除、无效不影响质量保证金条款的效力，可以参照适用。另一种观点认为，合同解除，质量保证金条款应当终止履行；合同无效，质量保证金条款亦无效。
我们倾向于同意第一种观点，其也是实务中的多数观点，也有利于发包人更好地向承包人主张工程质量缺陷责任，维护建设工程的安全性和适用性，保障工程质量、强化施工方责任意识。
5. 建设工程仍在保修期内，质量保证金返还并不当然免除承包人的保修责任
此外，根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，保修期限最低为2年，而缺陷责任期最长不超过2年。缺陷责任期届满后，建设工程仍然可能处于保修期内。根据《建设工程司法解释（一）》第十七条第二款的明确规定，质量保证金返还后，如果建设工程仍处于保修期内，并不当然免除承包人的保修责任，承包人在保修期限和保修范围内仍然需要履行保修义务。
02
相关案例
案例1：福建甲建设集团有限公司、云南乙实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2020）最高法民终337号）
二审法院最高人民法院认为：工程总价款5%的质保金是否应当扣除。甲公司认为合同解除后，质保金条款不再适用，故不应扣除质保金。本院认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。虽然案涉工程未完工，但甲公司的质量保修义务并不因此免除。根据《建设工程施工合同》中《工程质量保修书》之约定，工程质量保修金按实际完成工程结算总价款5%扣留5年，案涉工程于2016年1月8日完成主体封顶，至今工程未竣工验收，也未交付使用，质量保修期尚未届满，故甲公司主张质保金不应扣除的理由不能成立。
案例2：唐山市甲房地产开发有限公司与江苏乙建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案（案号：（2019）最高法民终504号）
二审法院最高人民法院认为：案涉《工程协议书》虽被确认无效，但建设工程实行质量保修制度。工程质量保证金一般是用以保证承包人在工程质量保修期内对建设工程出现的质量缺陷进行维修的资金。虽然工程质保金可以由当事人双方在合同中约定，但从性质上讲，工程质量保证金是对工程质量保修期内工程质量的担保，是一种法定义务，故不应以合同效力为认定前提。且双方对工程质保金约定在《工程协议书》第七条“付款方式”中，内容即“政府主管部门对工程项目总体竣工验收合格后，由乙公司向甲公司提交工程结算报告，甲公司收到乙公司工程结算报告后60日内完成结算审核并支付至总工程款的95%。剩余5%部分作为保修金，在乙公司按有关规定完成保修任务的前提下，工程竣工满一年10日内付2%，剩余部分按国家有关规定执行”。由此，双方对质保金的约定，属于结算条款范畴。因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工人。
案例3：浙江甲建工集团有限公司、天津乙电子产业投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2018）最高法民终638号）
二审法院最高人民法院认为：关于乙公司应付甲公司工程款中应否扣除质量保证金以及甲公司享有工程价款优先受偿权应否包含质量保证金问题。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履约情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《备案合同》解除后，尚未履行的条款应终止履行。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第一款规定：“质量保证金为发包人与承包人在建设施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”案涉《备案合同》第26条约定“余款5%作为工程保修款，待工程竣工满1年后7天内支付保修款总价的50%，待工程竣工满2年后7天内支付保修款总价的70%”。该条款系当事人就质量保证金的支付比例及返还时间所作约定。案涉工程至今未完工，缺陷责任期尚未起算，上述质保金条款尚未履行，自《备案合同》解除之时，该条款应终止履行。一审判决仍然依据该条款扣除质量保证金，依据不足。对于甲公司已完工部分，乙公司并未主张该部分工程存在质量问题需要维修，且承包人的保修义务是法定义务，即便质保金条款终止履行，甲公司仍然应对已完工程的质量问题在保修期内承担保修责任。乙公司主张扣留质保金，依据不足。
案例4：甲建设集团有限公司、鹰潭市乙置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）最高法民终750号）
二审法院最高人民法院认为：关于质保金返还问题，因案涉施工合同无效，质保金条款亦无效，合同中关于质保金扣留比例及返还时间的约定，对合同当事人不具有法律约束力。乙公司依据合同约定主张扣留质保金不能成立，案涉工程价款质保金应随工程款一并返还。一审法院判决乙公司按照合同约定返还质保金不当，本院予以纠正。
案例5：中国甲企业有限公司、中国甲企业有限公司西安分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书（案号：（2021）最高法民终359号）
二审法院最高人民法院认为：（一）乙公司、乙西安分公司应否退还甲公司、甲西安分公司保修金583,333.3元及利息，即案涉工程7#楼20%的保修金536,121.3元和幼儿园20%的保修金47,212元及利息。根据双方签订的《某太古城5#地1#-7#楼及部分地下车库建设工程施工合同》《某太古城5#地块幼儿园建设工程施工合同》关于保修金的约定：“工程竣工结算后，甲方按工程结算价款的5%预留工程保修金，保修金从竣工甲方验收合格后次日算起。以乙方承接甲方其他地块工程为前提，质保期满24个月后在一个月内甲方退还保修金的80%给乙方，剩余20%的保修金在五年后退还。”根据《某太古城5#地7#楼工程结算审批表》《某太古城5#地幼儿园工程工程结算审批表》，可以确定双方已于2017年6月26日对7#楼、幼儿园进行了工程结算，其中7#楼结算价款为53,612,130.34元，幼儿园结算价款为4,721,240.65元。而根据甲西安分公司向乙西安分公司出具的关于7#楼及幼儿园交工相关事宜《工程函件》可以看出，甲西安分公司已按照约定于2016年11月底完成7#楼及部分零星工程，并达到竣工验收条件，故对于7#楼20%的保修金536,121.3元应从2016年11月底计算5年，即2021年12月1日届满。而对于幼儿园部分，根据一审法院查明的事实，甲公司于2017年9月28日撤场，幼儿园部分由乙西安分公司管理，故对于幼儿园20%的保修金47,212元应从2017年9月28日起计算5年，即2022年9月28日届满，至今未到期限，故一审判决认定上述583,333.3元保修金未到退还期限并无不当。
案例6：四川省甲建筑工程有限公司、昭通市乙房地产开发经营有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2019）最高法民终557号）
二审法院最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年……”本案中，双方当事人对于质保金的返还期限在《建设工程施工合同》中进行了明确约定，即“质保金在分部工程两年质保期满后退还，防水质保金在五年防水工程质保期满后退还”，因本案工程尚有部分地下安装工程需待消防工程完毕后方可施工完成，且五年防水工程质保金的返还期限尚未届满。一审法院结合本案实际情况未予支持甲公司质保金返还的请求并无不当。甲公司主张《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”的规定系法律关于质保金返还期限不得超过二年的强制性规定没有依据，本院不予采信，其上诉请求返还工程质保金及利息，本院不予支持。
案例7：安阳甲置业有限公司、杭州乙集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2020）最高法民终1113号）
二审法院最高人民法院认为：甲公司应当返还上述质保金190.029173万元。理由是：其一，国家住房和城乡建设部、财政部2017年发布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。本案双方所约定预留的实际是质量保证金。质量保证金作为工程款的一部分，预留最长不应超过2年。现乙公司撤离工地已经超过2年，甲公司应向乙公司返还上述质保金。其二，甲公司已在本案中就防水保修问题反诉主张赔偿，本案一审中已对此予以审理并部分支持了甲公司的诉讼请求，所以该公司不应再扣留上述质保金。
案例8：甘肃某某建设集团股份有限公司、兰州方某炭素房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（案号：（2023）甘01民终5529号）
二审法院甘肃省兰州市中级人民法院认为：关于工程质量保证金，一审法院以双方约定质保金期限未届满在方某房地产公司欠付工程款中扣减1%的质保金1,737,384.71元。本院认为，工程质量保证金是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，是一种资金担保措施。国务院住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》（［2017］138号）明确规定“保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%”及“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”
本案双方当事人签订专用合同条款9.8约定质量保证金为结算总价的5%，分五年无息返还，第一年返2%，第二年返2%，保修期达五年后返1%。该约定违反了国务院住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》规定的保证金预留比例及缺陷责任最长期限，对双方工程质量保证金约定超过2年的期限不能认定为缺陷责任期，应对双方当事人不具有法律约束力。截止本案一审开庭审理时，工程质量保证金返还期限已届满，方某房地产公司应当予以返还，一审法院在欠付工程款中扣除1%的质保金1,737,384.71元与法律规定不符，上诉人甘肃某甲公司该项上诉主张具有事实和法律依据，本院予以支持。方某房地产公司辩称《建设工程质量管理条例》规定建设工程最低保修期限为5年，并主张双方约定不违反相关规范性文件规定，因《建设工程质量管理条例》所规定的是保修期限，并非缺陷责任期限，故本院对方某房地产公司该抗辩意见不予采纳。
本文作者
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王欣律师拥有十余年民商事争议解决法律服务经验，争议解决服务范围涉及房地产、金融证券、能源、新媒体、矿业等多个领域。作为出庭律师，王欣律师曾参与主办众多疑难、复杂且标的额较大的重大争议解决案件，尤其是在房地产领域的合资合作开发纠纷、建设工程施工合同纠纷，在公司治理、运营或公司控制权争夺领域所引发的出资纠纷、盈余分配纠纷、公司解散纠纷、股权确权或转让纠纷等方面积累了丰富的经验。
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