上市公司控股股东与上市公司之间的同业竞争问题，一直是资本市场监管的重点之一。控股股东如果同时经营与上市公司相同或类似的业务，不仅可能损害上市公司及其他股东的利益，还可能影响公司的长期发展。那么，如何认定同业竞争？又该如何解决？希望本文为您提供借鉴与参考。
一、同业竞争的认定
同业竞争，简单来说就是控股股东及其控制的其他企业从事与上市公司相同或类似的业务，导致双方在市场上形成直接或间接的竞争关系。这种竞争可能导致控股股东利用其控制地位，损害上市公司利益，例如转移商业机会、抢占市场份额等。
对上市公司控股股东是否构成同业竞争内容的判断，不仅局限于从经营范围上做出判断，应当按照“实质重于形式”的原则，从业务的性质、业务的客户对象、产品或服务的可替代性、是否在同一市场范围内销售等方面进行判断，同时应充分考虑对上市公司的客观影响。竞争方的同类收入或者毛利占上市公司主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。
二、相关规则
《中华人民共和国公司法》
第二十二条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益。
违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《首次公开发行股票注册管理办法》
第十二条发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力：
（一）资产完整，业务及人员、财务、机构独立，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，不存在严重影响独立性或者显失公平的关联交易；
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书》
第六十六条第二款发行人应结合公司主营业务、生产经营规模、财务状况、技术条件、管理能力、发展目标等情况，披露募集资金投资项目的确定依据，披露相关项目实施后是否新增构成重大不利影响的同业竞争，是否对发行人的独立性产生不利影响。
第七十三条发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力，主要包括：（五）业务独立方面。发行人的业务独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争，以及严重影响独立性或者显失公平的关联交易；
《<首次公开发行股票注册管理办法>第十二条、第十三条、第三十一条、第四十四条、第四十五条和<公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第57号——招股说明书>第七条有关规定的适用意见——证券期货法律适用意见第17号》
《首次公开发行股票注册管理办法》第十二条规定，发行人“与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在对发行人构成重大不利影响的同业竞争”。现提出如下适用意见：
（一）判断原则。同业竞争的“同业”是指竞争方从事与发行人主营业务相同或者相似的业务。核查认定该相同或者相似的业务是否与发行人构成“竞争”时，应当按照实质重于形式的原则，结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突、是否在同一市场范围内销售等，论证是否与发行人构成竞争；不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争。竞争方的同类收入或者毛利占发行人主营业务收入或者毛利的比例达百分之三十以上的，如无充分相反证据，原则上应当认定为构成重大不利影响的同业竞争。
对于控股股东、实际控制人控制的与发行人从事相同或者相似业务的企业，发行人还应当结合目前自身业务和关联方业务的经营情况、未来发展战略等，在招股说明书中披露未来对于相关资产、业务的安排，以及避免上市后出现构成重大不利影响的同业竞争的措施。
（二）核查范围。中介机构应当针对发行人控股股东、实际控制人及其近亲属全资或者控股的企业进行核查。
如果发行人控股股东、实际控制人是自然人，其配偶及夫妻双方的父母、子女控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当认定为构成同业竞争。
发行人控股股东、实际控制人的其他亲属及其控制的企业与发行人存在竞争关系的，应当充分披露前述相关企业在历史沿革、资产、人员、业务、技术、财务等方面对发行人独立性的影响，报告期内交易或者资金往来，销售渠道、主要客户及供应商重叠等情况，以及发行人未来有无收购安排。
《上市公司证券发行注册管理办法》
第十二条上市公司发行股票，募集资金使用应当符合下列规定：
（三）募集资金项目实施后，不会与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业新增构成重大不利影响的同业竞争、显失公平的关联交易，或者严重影响公司生产经营的独立性；
《上市公司治理准则》
第六十七条上市公司业务应当独立于控股股东、实际控制人。
控股股东、实际控制人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或者相近的业务。控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争。
《上市公司重大资产重组管理办法》
第四十四条上市公司发行股份购买资产，应当充分说明并披露本次交易有利于提高上市公司资产质量和增强持续经营能力，不会导致财务状况发生重大不利变化，不会导致新增重大不利影响的同业竞争及严重影响独立性或者显失公平的关联交易；充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续。（相较于之前“避免同业竞争”，提高了对同业竞争监管的包容度）
《上市公司监管指引第9号——上市公司筹划和实施重大资产重组的监管要求》
第四条上市公司拟实施重大资产重组的，董事会应当就本次交易是否符合下列规定作出审慎判断，并记载于董事会决议中：
（四）本次交易应当有利于上市公司增强持续经营能力，不会导致财务状况发生重大不利变化；有利于上市公司突出主业、增强抗风险能力；有利于上市公司增强独立性，不会导致新增重大不利影响的同业竞争，以及严重影响独立性或者显失公平的关联交易。
《上市公司收购管理办法》
第十七条投资者及其一致行动人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的20%但未超过30%的，应当编制详式权益变动报告书，除须披露前条规定的信息外，还应当披露以下内容：
（三）投资者、一致行动人及其控股股东、实际控制人所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；
存在同业竞争或者持续关联交易的，是否已做出相应的安排，确保投资者、一致行动人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性；
第二十九条前条规定的要约收购报告书，应当载明下列事项：
（十）本次收购对上市公司的影响分析，包括收购人及其关联方所从事的业务与上市公司的业务是否存在同业竞争或者潜在的同业竞争，是否存在持续关联交易；存在同业竞争或者持续关联交易的，收购人是否已作出相应的安排，确保收购人及其关联方与上市公司之间避免同业竞争以及保持上市公司的独立性；
第六十六条收购人聘请的财务顾问就本次收购出具的财务顾问报告，应当对以下事项进行说明和分析，并逐项发表明确意见：
（十）对收购人提出的后续计划进行分析，收购人所从事的业务与上市公司从事的业务存在同业竞争、关联交易的，对收购人解决与上市公司同业竞争等利益冲突及保持上市公司经营独立性的方案进行分析，说明本次收购对上市公司经营独立性和持续发展可能产生的影响。
三、同业竞争的解决措施及市场案例
一旦认定上市公司和控股股东存在同业竞争，双方需要采取有效措施解决，以下是常见的解决方式及市场案例：
（一）资产整合与业务调整
1、资产注入：控股股东将竞争业务注入上市公司，或将经营竞争业务主体的股权转让给上市公司。
市场案例：
2022年WCJL间接控股股东WCZD控制的YTSY及一致行动人CTGS通过协议转让方式取得WCJL控制权，WCZD控制的部分企业涉及不锈钢表面加工业务和贸易业务，与公司存在同业竞争。针对前述情况，2022年3月29日，YTSY及其一致行动人CTGS出具了《关于避免同业竞争的承诺函》；2022年4月14日，为进一步明确同业竞争的具体解决方案和履约时限，YTSY、CTGS、WCZD补充承诺，在补充承诺出具日起60个月内妥善解决与物产金轮之间的同业竞争或潜在同业竞争。
2024年12月24日，WCJL披露《关于以现金方式购买资产解决同业竞争暨关联交易的公告》，WCJL全资子公司拟出资（不含税）1,547万元购买关联方不锈钢表面加工业务相关全部资产设备，解决公司与控股股东/间接控股股东间的同业竞争问题。双方已根据协议约定完成了相关资产的交割、交易价款的支付等手续。WCJL控股股东/间接控股股东及其一致行动人做出的《关于避免同业竞争的承诺函》及其补充承诺即履行完毕。
2、资产剥离：控股股东将竞争业务出售给第三方，或上市公司将竞争业务剥离，专注于核心业务。
市场案例：
2022年7月，河北省实施港口资源整合。QGGF控股股东HBGKJT通过接受国有股权无偿划转，完成收购部分以港口综合运输相关业务为主的公司，HBGKJT完成对上述公司的整合，其控制的其他主体会与QGGF主营业务存在一定的重合。为了避免HBGKJT控制的其他主体与上市公司之间的同业竞争，保证HBGKJT控制的上市公司及其中小股东的合法权益，HBGKJT承诺将根据有关规定以及相关证券监督管理部门的要求的前提下，在本次股权划转完成后5年内，并力争用更短的时间，综合运用包括但不限于资产重组、资产置换、股权置换、业务调整、委托管理等多种措施或整合方式稳妥推进相关业务整合以解决同业竞争问题。
2024年4月17日，QGGF披露《关于转让部分资产暨关联交易的公告》，为解决QGGF与控股股东及其子公司在拖轮业务领域的同业竞争问题，更好地服务QGGF港口主业，QGGF控股子公司拟将所持CTCGS18.03%股权以非公开协议方式转让给控股股东HBGKJT。交易双方已于2024年5月23日签署股权转让协议。
3、委托经营：控股股东将存在同业竞争的业务委托给上市公司经营，上市公司收取一定的委托经营费用。
市场案例：
JCGF控股股东JCJD全资子公司JCCT拟通过股权受让和增资的方式成为SHSH第一大股东，实现对其实际控制，鉴于本次投资的标的公司SHSH和JCGF少量供氢系统业务存在重叠，基于《避免同业竞争承诺函》的相关内容，JCJD特将本次商业机会的有关事项告知上市公司，并将本次商业机会优先提供给上市公司选择。JCGF拟放弃本次商业机会，由控股股东JCJD全资子公司JCCT先行收购，并将SHSH股权委托上市公司管理。同时，为进一步落实相关法律法规关于避免同业竞争的要求，JCJD就JCCT本次收购SHSH股权事项新增避免同业竞争的承诺。
4、代为培育：常见于国有上市公司，控股股东承诺待相关资产满足一定条件后启动注入。
市场案例：
YNNT控股股东NTJT的控股子公司NJGS拟投资建设光伏发电项目，按照《关于推动国有股东与所控股上市公司解决同业竞争规范关联交易的指导意见》要求，根据YNNT股东大会决议，为有效避免上市公司控股股东及其控制的子公司与上市公司构成同业竞争，降低公司投资风险，充分利用公司控股股东在新能源行业资源优势地位，同意上市公司与NJGS签署《代为培育协议》，委托NJGS代为培育该等项目，待上述项目满足约定注入条件时按照届时有效的相关监管规则确定注入方式。YNNT与NJGS已签署了《代为培育协议》。
5、非竞争承诺：控股股东向上市公司出具书面承诺，承诺不从事与上市公司竞争的业务，或者在特定期限内退出竞争业务，或承诺在一定期限内解决同业竞争问题。
市场案例：
HBGF控股股东JXTY于2019年通过协议转让方式取得HBGF控制权，JXTY及其控股股东与HBGF在铜、黄金等金属品种上具有一定业务交叉性，存在一定同业竞争。2019年、2020年，JXTY分别出具《关于避免同业竞争的承诺函》和《关于避免同业竞争的补充承诺》，承诺自2019年3月起60个月内，在JXHJ下属金矿完成金矿储量在自然资源部备案、取得采矿许可证和安全生产许可证等证照、具备开采条件后，12个月内启动将JXTY所持有的JXHJ权益转让给HBGF的相关工作。截至2024年4月，JXTY尚未完成上述承诺事项，证监局对JXTY采取责令改正措施。截至2024年7月，上述承诺已到期，JXTY未完成承诺事项，证监局对JXTY出具了警示函。
四、总结与建议
上市公司控股股东同业竞争的认定和解决是一个复杂但至关重要的问题。对于上市公司而言，要充分认识到同业竞争的潜在风险，积极采取有效的解决措施，确保公司在资本市场中能够健康、稳定地发展，保护广大投资者的合法权益。同时要及时披露同业竞争情况及解决进展、控股股东的承诺及变更情况，严格按照监管规则履行审议程序，积极敦促公司控股股东履行承诺，关注承诺的履行期限，并提示控股股东可能存在的监管风险。
