（转自：不良资产行业研究）
抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖
案例索引：
执行异议：江苏省扬州市中级人民法院（2019）苏10执异20号执行裁定（2019年6月17日）
执行复议：江苏省高级人民法院（2019）苏执复174号执行裁定（2020年5月15日）
执行监督：最高人民法院（2021）最高法执监39号（2021年12月24日）
#01
裁判要旨
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。因此，抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖。
#02
法院审理
法院生效裁判认为，本案主要争议焦点为：扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产是否违法。
关于扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产是否违法的问题。根据当时适用的《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。该条规定精神被《中华人民共和国民法典》第四百零五条予以吸收采纳，规定，“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修正）第二十八条规定，拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。根据上述规定，抵押权设立后抵押财产出租，且对抵押权的实现有影响的，执行法院依法有权将租赁权除去后进行拍卖。
乙公司主张其在抵押权设立前，即2008年10月15日至2015年9月25日期间一直实际租赁案涉房地产，但并未提交其与甲公司在此期间所签订的相应期限的书面租赁合同及与之相对应的付款凭证，其所提交的乙公司与甲公司、明某之间在2011年至2015年注明用途为“借款”和“往来款”的银行转账流水单、《企业住所（经营场所）使用证明》、转租合同等证据亦不足以证明乙公司在该抵押权设立前系因租赁关系而实际占有使用案涉房地产。同时，乙公司与甲公司于2015年9月25日签订的书面租赁合同载明，鉴于甲公司资金困难，且对乙公司垫付的资金不能归还，甲公司愿意将属于自己土地及地上建筑物租赁给乙公司使用。因此，乙公司所称上述租赁合同系对之前租赁情况的延续和阶段性明确的主张不能成立。即便如乙公司所称，该公司与甲公司存在租赁关系，在某某农商行与甲公司设立抵押权时，甲公司与乙公司系同一个法定代表人，无证据证明该事实已向某某农商行如实披露，某某农商行相对乙公司而言亦具有善意。本案中，案涉租赁合同签订时间是2015年9月25日，而抵押权设立时间是2015年8月25日，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权，且对抵押权实现已产生影响，扬州中院除去租赁拍卖案涉房地产并无不当。关于乙公司在案涉土地上新建厂房等设施的归属及损失，可依法另行主张。
#03
关联法条
《中华人民共和国民法典》
第四百零五条 抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》
第二十八条 拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。
拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。
来源：不良资产运营
