转自：中国环境网
所谓行政“代履行”，是行政强制执行的一种。根据《行政强制法》，是指行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
生态环境领域的行政代履行具有以下几个特点：适用条件，是行政义务未履行或未适当履行，前者包括拒绝履行和不能履行两种情况；后者包括履行不当、迟延履行或虽然履行但未按照要求履行完全等情况。行为性质，具有公益性，即已经或将造成环境污染；紧迫性，如果不实施，危害行为会继续或危害结果会扩大；可行性，可以由行政机关亲自或委托第三人实施。履行程序，需要履行一定程序，但因是否紧迫而有所不同。行为后果，代履行的费用由当事人承担。
在《生态环境法典（草案）》（以下简称《法典草案》）中，在性质上属于代履行的条款有：第1112条，来自《水污染防治法》第85条；第1116条，来自《水污染防治法》第90条；第1121条，来自《水污染防治法》第94条；第1141条，来自《土壤污染防治法》第94条；第1145条，来自《固体废物污染环境防治法》第108条；第1150条，来自《固体废物污染环境防治法》第118条；第1170条，《放射性污染防治法》没有规定，是针对第32条法律义务作出的新规定；第1171条，来自《放射性污染防治法》第56条。
但是，分析《法典草案》的上述条文内容，发现存在以下问题：
1.如果在部分条款中规定了代履行，容易导致在其他条款中遗漏了应该代履行的情形。
生态环境领域行政代履行针对的是已经造成环境污染的结果，或将造成环境污染的紧迫性风险，这是一个实质性判断标准。《法典草案》第1141条针对未按照规定进行土壤污染状况调查、风险评估、采取风险管控措施、实施修复以及对风险管控效果、修复效果进行评估可以实施代履行，那么，对第1136条中向农用地排放重金属或者其他有毒有害物质含量超标的污水、污泥，以及可能造成土壤污染的清淤底泥、尾矿、矿渣，第1138条将重金属或者其他有毒有害物质含量超标的工业固体废物、生活垃圾或者污染土壤用于土地复垦，却没规定代履行。
2.在现有规定代履行的条款中，逻辑结构、启动的条件和法律后果五花八门。
一般情况下，代履行的步骤是：作出行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或将造成环境污染的，行政机关可以代履行或者委托没有利害关系的第三人代履行。紧急情况下，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行。
我们把《法典草案》现有条款进行简化后发现，其结构、启动条件和法律后果各不相同：
第1112条：责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，可以指定代为治理。
第1116条：责令停止违法行为，处以罚款；造成水污染的，责令限期采取治理措施，消除污染，处以罚款；逾期不采取治理措施的，可以指定代为治理。
第1121条：予以处罚，责令限期采取治理措施，消除污染；未按照要求采取治理措施或者不具备治理能力的，指定代为治理。
第1141条：责令改正，处以罚款；拒不改正的，处以罚款，并委托他人代为履行。
第1145条：责令改正，给予警告（第一款）或罚款（第二款）；造成严重后果的，处以罚款；拒不改正的，可以指定代为治理。
第1150条：被责令改正后拒不改正的，组织代为处置，拒不承担代为处置费用的，处以罚款。
第1170条：责令停止违法行为，限期改正；逾期不改正的，指定代为处理或者实施退役，并处罚款。
第1171条：责令停止违法行为，限期改正；逾期不改正的，指定代为处理、处置，可以并处罚款。
3.需要进一步明确与其他法律责任的适用。
一是在费用范围上，可能与生态环境损害赔偿范围存在交叉。如《生态环境损害赔偿管理规定》第五条规定，生态环境损害赔偿范围包括“（四）清除污染、修复生态环境费用”和“（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用”。
二是在法律责任上，可能与按日计罚条款发生竞合。《法典草案》第1055条规定了因违法行为受到罚款处罚，被责令改正拒不改正的，可以实施按日计罚。那么，现有涉及代履行条款中，“逾期不采取治理措施”或“拒不改正”“处以罚款”，是否可以适用按日计罚？
三是在追偿主体上，需要进一步明确。代履行费用由当事人承担没有异议，实务中的争议在于，代履行是行政职责，行政机关能否以民事主体身份向当事人主张赔偿责任？还有，在由属地政府承担应急处置工作（突发事件应对法也规定由属地政府履行统一领导职责，组织实施控制和处置污染物）的情况下，属地政府能否有权请求造成环境污染的相关责任方赔偿实际支出的费用？
综上，建议将《法典草案》中涉及代履行的规定从现有条款中剥离，在第五编第一章第三节“责任追究”中单独设一条，表述如下：
生态环境主管部门和其他负有生态环境监督管理职责的部门、机构，依法作出要求当事人履行停止侵害、排除妨碍、消除危险等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将造成环境污染的，上述部门、机构可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
需要立即停止侵害、排除妨碍、消除危险，当事人拒绝履行或不能履行的，前款规定的部门、机构可以决定立即实施代履行，也可由地方人民政府组织实施代履行。
为停止侵害、排除妨碍、消除危险采取合理预防、处置措施而发生的费用，由前款规定的部门、机构和地方人民政府对当事人提出赔偿要求，可以向人民法院提起诉讼。
作者单位：北京德恒（苏州）律师事务所
