引言
在资本市场与商业创新的双重驱动下，对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism, VAM）已成为投融资领域的核心工具之一。其通过估值调整机制实现风险共担，平衡投融资交易双方因信息不对称与目标公司未来不确定性引发的利益冲突，在促进资金流动、优化资源配置方面发挥了显著作用，对赌协议在并购重组、Pre-IPO融资等场景也有着广泛应用。在民商法范畴内，对赌协议通常被视为合同行为的一种，但在税收处理和税收司法裁判方面，对其行为法律构造的划分存在争议。在实际操作中，对赌协议的税收处理问题，特别是现行法律政策对“对赌失败”的估值调整后的税收安排缺乏明确规定，导致实践中已缴税金的调整争议频发，税负公平与商业效率的平衡面临严峻挑战。这些问题的存在，不仅干扰了对赌协议这一商事行为的正常运作，还极易引发了税收争议与法律纠纷。因此，深入研究对赌失败后对赌协议的税收问题，明确其税收处理原则与方法，对于维护资本市场的稳定发展、保障纳税人的合法权益具有至关重要的意义。
关键词：对赌协议 射幸 合法行政 税负公平
目录
一、对赌协议概述
（一）概念
（二）法律性质
（三）分类
二、反向对赌失败个人所得税调整司法案例分析
（一）王某等与甲公司对赌失败退税失败案
（二）对于对赌行为法律构造的其他案例和观点
三、对赌涉税行政执法和司法裁判的思考
四、展望
对赌协议概述
（一）概念
关于对赌协议（Valuation Adjustment Mechanism, VAM）的概念，最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，2019年11月8日发布实施，简称《九民纪要》）中已经明确，“实践中俗称的‘对赌协议’，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。”
（二）法律性质
目前未见对上述概念表述有异议的观点，但对其具体理解存在分歧，对对赌涉及的税收领域产生的重大影响，有必要对对赌协议的法律性质进行分析。
从对赌协议从形式上，可以是基于估值的“股权性融资协议+对赌调整协议”，即两份或多份协议，此时对赌调整协议是股权性融资协议的补充协议或者是股权性融资协议的必要组成部分，也可以是基于估值“股权性融资协议+对赌调整条款”的一份协议。从实质内容上看，对赌协议问题的核心是目标公司估值存在不确定性，同时对赌协议的合同标的即“投融资双方所约定的经营业绩同样具有未来性、可能性、不确定性和合法性等特点”[1]。从实际操作中看，“对赌协议当事人的支出与收入之间亦不具有对等性，这一特征在融资方身上表现得最为明显：如果对赌赢局，其可能会无偿获得巨额的股权收益；如果对赌输局，其可能会失去企业的控制权”[2]。正是因为协议所发生的结果是不确定的，类似赌博，因此这种方式的股权融资行为被形象地称为“对赌”。这是商事主体对对赌行为的一般的、普遍的认知。
因此，对赌协议虽然内容上包含了基于估值股权性融资协议和估值进行调整约定，但其实是一个民事法律行为，从法律意义角度而言，上述描述完全符合射幸合同的本质特征，而不是两个或多个民事法律行为的组合。
最高人民法院在《九民纪要》同时也指出“人民法院在审理‘对赌协议’纠纷案件时，不仅应当适用合同法的相关规定，还应当适用公司法的相关规定；既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则，从而在一定程度上缓解企业融资难问题，又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则，依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。”虽然该文件发布至今已经5年，其间经历《民法典》实施、《公司法》修改发布并实施，但在今天看来，这段话对本文讨论的问题仍然具有重大的现实指导意义。
（三）分类
对赌涉及的法律问题纷繁复杂，不同角度的分类，有助于更好地理解和讨论，本文将借助分类的方式完成主题聚焦。对赌协议可以从对赌主体、条款内容、补偿方式等角度进行分类：
1. 按对赌主体分类
《九民纪要》提到“从订立‘对赌协议’的主体来看，有投资方与目标公司的股东或者实际控制人‘对赌’、投资方与目标公司‘对赌’、投资方与目标公司的股东、目标公司‘对赌’等形式”，并且明确“对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的‘对赌协议’，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议”。
结合本文主题探讨的需要，可以在上面介绍的基础上，将目标公司的股东或者实际控制人，进一步细分为自然人和法人，本文主要探讨的是目标公司的自然人股东或者实际控制人与投资方‘对赌’这一类型下的问题，即涉及的税收事项主要是个人所得税。对投资人的类型不作进一步细分。
2. 按对赌方式分类
从对赌方式来看，对赌协议可以分为：
正向对赌是指投融资双方对目标公司的不确定事项（对赌目标）无法达成一致时，可以采取分期支付的交易方式，当目标公司完成对赌目标时确定调增估值，投资方再向目标公司的股东或者实际控制人追加支付交易对价。
反向对赌方式是指投融资双方先就目标公司股权确定一个估值达成一个总价款，当目标公司未能实现对赌目标时确定调减目标公司估值，由目标公司的股东或者实际控制人向投资方支付一定的补偿。
本文探讨的问题主要围绕反向对赌问题而展开。
3. 按对赌兑现方式或对赌机制分类
现金补偿型，若目标公司未能实现对赌目标，投资方有权要求目标公司的股东或者实际控制人承担金钱补偿义务。
股权回购型，若目标公司未能实现对赌目标，投资方有权要求目标公司的股东或者实际控制人回购投资人持有的股权，可以是部分或全部回购，一般情况下，回购价格都是形式意义上的价格。
股权比例调整型，若目标公司未能实现对赌目标，根据调整后的估值，投资人有权要求重新计算投入的金额，以调整其持有目标公司的股权占比，以达成新的平衡。
上述具体类型是最常见的，也可以组合出现。
除此以外，对赌还可以按照内容分类，对赌内容是用来衡量对赌是否成功的标准之一，是对赌协议的核心部分，包括：赌财务业绩，对赌协议中，投融资双方约定目标公司在约定期间实现承诺的财务业绩若目标公司未在约定期间完成财务业绩目标，则目标公司的股东或者实际控制人面临向投资方赔偿；赌上市时间，投融资双方约定目标公司在约定时间内上市，若目标公司无法完成上市约定，目标公司的股东或者实际控制人一般回购投资人股份；赌非财务业绩目标，对赌标的包括但不限于KPI、用户数量、产量、产品销量、技术研发等，若目标公司未在约定期间完成财务业绩目标，则目标公司的股东或者实际控制人面临向投资方赔偿。当然也可是这三种具体类型的组合。本文不对此不作展开。
“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，但众所周知，法律的逻辑同样重要，无论是在于逻辑还是在于经验，在法律照进现实时，“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”都应该是法律从业人员的孜孜以求的目标。
反向对赌失败个人所得税调整司法案例分析
（一）王某等与甲公司对赌失败退税失败案
当人们还在关注和讨论对赌投资方与目标公司之间对赌协议的有效性问题，以及“‘对赌协议’中股权回购权性质及其行权期限如何认定”[3]时，对赌协议的涉税司法审判已经横空出世。（2024）沪03行终133号[4]案是上海市第三中级人民法院行政审判庭加挂税务审判庭牌子后审判的首例对赌涉税案件，2024年8月16日上海市第三中级人民法院作出终审判决，驳回（2023）沪7101行初518号[5]案原审原告的上诉请求，维持原判。
2025年2月28日，上海铁路运输法院举办“法治化营商环境背景下的税务审判”专题研讨会，并发布《上海铁路运输法院税务行政案件司法审查白皮书》[6]和5个税务审判典型案例之一，该案排在首位，加持色彩浓重。
1. 案情简介
2015年12月至2016年6月，自然人王某等人与上市公司甲公司签订《购买资产协议》及《利润预测补偿协议》，约定甲公司以11.5亿元收购王某持有的目标公司乙公司50%股权（与袁某某共同持有乙公司100%股权），其中现金支付2.5亿元（包括甲公司支付现金时代扣代缴王某个税5000万元），股票对价3.25亿元（合计5.75亿元）。双方约定，乙公司承诺2016年度净利润不低于人民币6,000万元，2017年度净利润不低于人民币7,000万元，2018年度净利润不低于人民币9,000万元，2019年度净利润不低于人民币11,000万元，否则甲方公司有权按照人民币总价1元回购部分前述对价股票作为对赌失败的补偿，并按照有关法律规定予以注销。交易完成后，王某于2016年9月取得对价股票完成股票登记，并于2017年11月补缴股票对价部分的个人所得税6400万元，未涉及滞纳金，王某也未就该税务处理决定提起行政复议。王某股权原始出资额为500万元。
因乙公司2018年未达业绩承诺，王某等人需合计应补偿甲公司21,928,087股股份，其中王某应补偿20,730,949股股份；因乙公司2019年未达业绩承诺，合计应当补偿股份32,969,408股，其中王某应补偿的股份数量共计6,717,799股股份，甲公司对补偿股份以1元回购并注销。
2022年10月11日，王某认为其股权转让交易多申报和缴纳个人所得税53,744,652.18元，向国家税务总局上海市青浦区税务局（下文简称青浦税务局）申请退还。青浦税务局于同日受理。
2022年11月8日，青浦税务局经审查作出《税务事项通知书》，认为王某不符合误收多缴税款应退税情形，决定不予退税，并送达。王某不服，向国家税务总局上海市税务局申请行政复议，2023年3月16日，市税务局作出《税务行政复议决定书》，维持被诉不予退税决定，并送达。
王某仍不服，诉至法院。王某诉称[7]，《购买资产协议》与《利润预测补偿协议》及补充协议等系一揽子关于股权转让交易的协议，《利润预测补偿协议》属于主合同的一部分，属于对股权转让价格的调整，故因2018年、2019年两年业绩未达标，在根据《利润预测补偿协议》履行向甲公司补偿股份完毕后，股权转让所得才最终确定。2017年已缴纳的股权对价税款在相应的股权转让对价进行调整后也应予以调整退税，请求撤销被诉不予退税决定和被诉复议决定。
2. 判决要旨和结果
一审法院即上海铁路运输法院认为，股权转让行为属于《个人所得所法》规定的财产转让所得，应对应纳税所得额进行缴纳个人所得税。股权转让收入已确定并据此缴纳个人所得税后发生股权变动的，与此前的股权转让不属于税收征管上的同一税收法律关系，构成新的应税事实，符合纳税条件的，应就新的股权变动缴纳税款。《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第九条[8]规定系对股权转让收入范围的界定，对赌失败造成的损失，不属于上述规定的调整范围，遂驳回诉讼请求。
二审法院即上海市第三中级人民法院认为，《购买资产协议》《利润预测补偿协议》以及相关的补充协议、甲公司公告等证据，全面展示了目标公司原股东王某与甲公司之间就转让目标公司股权所完成的交易的整体情况。双方约定的净利润未达标并不意味着目标公司估值必然下降。从民商事交易的情况来看，上诉人王某对甲公司补偿股份义务的履行是对目标公司经营风险的补偿，并非是对案涉股权转让交易总对价115,000万元的调整。从个人所得税法角度看，上诉人王某补偿股份义务的履行并不改变税收征管意义上的股权转让所得。上诉人王某股权转让的实际获益减少，系在纳税义务发生后，基于相应经济目的履行另行达成的协议约定，不对交易价格产生影响，上诉人王某不存在多缴纳税款的情形，上诉人王某股权转让所得及纳税义务在2016年9月已经最终确定，因履行补偿义务而导致股权转让所得实际减少的情形，个人所得税征管领域的法律法规政策文件等尚未作出相应的退税规定，故不符合退税条件。驳回上述维持原判。
3.本案中认定对赌行为法律构造的观点
回顾案件中原被告之间的诉辩意见和裁判要旨能清楚看到，本案的核心争议在于对赌行为是一次交易行为还是两次交易行为，一审法院针对王某诉请直接适用政策规定和事实认定予以驳回，二审法院对对赌协议进行了拆解，并在此基础进行事实认定，驳回上诉维持原判。对此，各方都有相应的理解和论述：
王某认为，对赌协议是一次交易，也是普通民众对对赌行为逻辑的一般理解，认为初始股权转让和后续的对赌交易安排属于一次交易，对赌协议是股权转让的延续。主要依据是：一方面，前述一般认知，与《九民纪要》中“对赌协议”的概念逻辑一脉相承，得以印证，不再重复。另一方面，将《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）第九条“纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入”的“后续收入”动态理解为包含负收入，“股权转让收入”是正负相抵后确定的收入。基于此，股权转让方支付的业绩补偿与股权转让初始交易对价进行动态合并作整体的税务调整处理，在对赌失败后，应对此前缴纳的个人所得税进行调整和退税。
两级税务机关认为，对赌协议是两次交易，或者说估值调整引起的业绩补偿属于新的税收事实。其主要依据有《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》（国税函（2005）130号）第一条规定“根据《中华人民共和国个人所得税法》及其实施条例和《中华人民共和国税收征收管理法》的有关规定，股权转让合同履行完毕、股权已作变更登记，且所得已经实现的，转让人取得的股权转让收入应当依法缴纳个人所得税。转让行为结束后，当事人双方签订并执行解除原股权转让合同、退回股权的协议，是另一次股权转让行为，对前次转让行为征收的个人所得税款不予退回”和《关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号） 第二条规定“个人以非货币性资产投资，应按评估后的公允价值确认非货币性资产转让收入。非货币性资产转让收入减除该资产原值及合理税费后的余额为应纳税所得额。个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现”。
作为裁判者的法官，尤其是二审法官的态度，从二审判决书中可以看出，在某种程度认为对赌协议是一次行为，只是表达得比较委婉——对于王某主张的退税“目前尚未有相应的税收法律法规或政策文件可以支持该观点”，同时“需要指出的是，本案所涉的股权转让和利润预测补偿模式，呈现了投融资各方为解决对目标公司未来发展不确定性而设计的交易新形态。案涉一揽子协议的合法有效履行，有助于提升市场活力，助推经济发展。为了营造更加规范有序、更显法治公平的税收营商环境，建议税务部门积极调整相关政策，持续优化税收征管服务举措，为经济新业态提供更合理更精准的税收规则，健全有利于高质量发展、社会公平、市场统一的税收制度。”[9]
（二）对于对赌行为法律构造的其他案例和观点
虽然对赌涉税司法审判刚刚起步，但在税收执法和研究方面以及专业人员的研讨方面也早已有之。鉴于对赌失败退税行政行为系涉税司法审判的在先行为，在此将对赌税收执法的案例和观点进行一并介绍。
1. 一次交易行为
由于王某等与甲公司对赌失败退税失败案是对赌涉税首案，因此，此前不存在一次交易行为的司法裁判案件。
在税收行政执法方面，广州市税务局第三稽查局在2020年3月对华闻传媒投资集团股份有限公司收购广州邦富软件有限公司（股东李菊莲对赌失败）一案中，处理李菊莲补缴个人所得税时减除了其补偿华闻传媒的股票1,038,644.00股对应的价值（按当初增发价计算）。
东莞税务局在处理2016年6月广东银禧科技股份有限公司与兴科电子科技有限公司（原股东胡恩赐、陈智勇、许黎明、高炳义对赌失败）一案中，胡恩赐、许黎明、高炳义成功申请个人所得税退税合计112,550,462.70元。
税务系统内部，也持一次交易行为观点的声音。魏高兵坚决支持一次交易行为的观点，他在《税法上的“一次”——评上海对赌失败申请退税案》[10]一文中，对首案做了十分深刻的评价和分析，对对赌行为进行了庖丁解牛式的解构和论证，但在具体论证过程中，时常将业绩补偿主体在自然人和法人之间跳跃，尝试将个人所得税和企业所得税之间的概念作平行替换。吕明、聂会军和郭立江认为“对赌协议应视为股权转让协议所附条件，对赌条款条件生效时（对赌成功或对赌失败），估值调整机制生效，应以调整后的股权转让价款作为交易对价。”[11]
会计师和律师中支持一次交易观点的声音更多一些。钟西德认为，“一次交易法”（即“转让价款调整说”）更符合对赌协议业绩补偿的交易实质，契合税收公平原则与实质课税原则。[12]叶永青自称“鉴于自身的案件问题，不想在这里对对赌退税做太多的讨论”，但还是认为‘对赌税务处理’在司法领域的彻底左转”“那个‘杀死对赌’的司法判决”耐人寻味[13]。罗联军在发出“虽万字长文，也未找到普适的公平。在直接、明文、仅认字面含义的退税法定执法理念下，法理无用”[14]的慨叹后，与杨薇[15]、刘君[16]一样，更多从将两次交易行为“整合”为一次交易行为的“二合一”角度关注对赌方案设计和改进。
2.两次交易行为
（2024）沪7101行初678号和（2024）沪7101行初706号是上海铁路运输法院在“王某等与甲公司对赌失败退税失败案”【案号（2023）沪7101行初518号、（2024）沪03行终133号】作出后，接连作出的对赌涉税裁判，是同一个事实中的不同对赌失败股东陈某、贾某与国家税务总局上海市青浦区税务局等其他行政征缴一审行政判决书，结果保持一致，但相比之下，在法庭组成上合议庭人员由首案的3人合议庭变成了7人合议庭，并且后案与首案在合议庭组成人员没有任何重叠。
东莞税务局是一个矛盾体，在如前文所述按一次交易行为处理案件的同时，又有网传在12366纳税服务平台留言有东莞税务局关于两次交易的回复：2019年11月(，东莞市税务局答复12366纳税服务平台留言咨询：（1）您在对赌失败时补偿给对方的股权应作为股权转让处理，按照《国家税务总局关于发布〈股权转让所得个人所得税管理办法（试行）〉的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）的规定，以股权转让收入减除股权原值和合理费用后的余额为应纳税所得额，按“财产转让所得”缴纳个人所得税。（2）股权转让收入应当按照公平交易原则确定。股权转让收入明显偏低且无正当理由的，主管税务机关可以核定股权转让收入。因此，您补偿给对方的股权，应按公平交易原则确定股权转让收入并申报个人所得税[17]，遗憾的是，虽经努力检索，没有原始页面，但并不是一无所获，福建省税务局在2019年06月26日回复12366纳税服务平台留言咨询如下[18]：
问题内容：企业股权转让签订对赌协议，协议要求三年净利润不低于3亿，达不到要求按规定进行现金补偿，个人所得税已缴纳。现三年已过，因净利润达不到要求，要现金补偿，那么之前缴纳个人所得税部分能否申请退还？
福建税务局12366呼叫中心答复：您好，根据您提供的信息，您所述的情形没有退还个人所得税的相关政策。上述回复仅供参考，具体以国家相关政策规定为准！感谢您的咨询，顺祝生活愉快！
对赌涉税行政执法和司法裁判的思考
笔者完全坚持对赌协议是一次交易行为的观点，并且强烈反对“对赌协议是两次交易行为”的观点，在学习和吸收上述各位同道中人的观点的同时，在此也针对上海两级法院所作税收司法裁判，表达笔者的一点浅见。正如叶永青所言“文章的意义很多时候并不是解决问题，而是希望引发思考和讨论”[19]。
首先，估值调整不构成新的事实，而是一个事实的最终确定状态。投融资双方正是因为对目标公司股权的确定估值无法达成一致，“为避免双方对被投资企业的现有价值争议不休的常态，将该项无法即可谈妥的争议点抛在一边暂不争议，共同设定企业未来的业绩目标，以企业运营的实际绩效来调整企业的估值和双方股权比例”“为了以加速投资进程，融投双方往往选择通过签订对赌协议的方式来解决在企业估值问题上的分歧：投资方先以一个暂定的中间价进行投资，随着被投资企业经营状况的明朗，其价值逐渐向真实价值逼近，双方再依据约定的条件来调整自身的持股比例。这就有效地解决了私募股权投资中企业估值的难题，保证了投资的顺利进行。”[20]试想日常生活中购买彩票，购买时只能初步知道不同等级的奖金金额，但没有人能预知能否中奖以及实际奖金情况，若此时就先对购买者期望的中奖金额征收个人所得税，应该是不合理的。税收执法行为基于作为纳税人的民事主体经济行为，在没有明确法律规定的情况下，对于同一个行为的性质不能人为地作出两种或多种认定。事实和法律行为性质是裁判基础，决定裁判的走向。
其次，经营业绩是投融资双方对赌协议中的合同标的，业绩补偿的对象是目标公司或股权价值本身，具体的说是先前暂定估值与最终确定价值之间的差额。投融资双方在投资签署对赌协议时将净利润或其他指标的将来完成情况约定为对赌协议的合同标的，在净利润或其他指标的确定情况出现后即触发对目标公司或股权估值的调整机制，由于双方已经形成利益博弈，因此对于公司或股权价值的调整必然是锱铢必较的，从而可以认定调整后的目标公司或股权估值是公允确定的、真实的。目标公司的经营风险不是净利润指标的结果带来的，因此，逻辑上也不存在通过补偿股份义务的履行是对目标公司经营风险的补偿。
再次，没有具体规定能否成为裁判逃逸的合理理由？“法官不得拒绝裁判”确立于1804年颁行的《法国民法典》第4条，即“法官若以法律无规定、不明了、不完备为借口，而拒绝裁判时，应负拒绝裁判之责，而受到追诉”。从更广泛意义上讲，“拒绝裁判”泛指没有尽到公民权利司法保障之责任的所有情形[21]。在司法裁判过程中，难免遇到法律条文含义不明、存在多种理解角度的情况，或具体规范缺位的空白地带，此时如何援引法律、如何适用法律、如何对案件进行裁判，成为了一个尤为考验法律人智慧的问题。2019年的《九民纪要》首次明确提出“穿透式审判思维”赋予了法官一定的自由裁量权——“要注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，其在本质上与税法上的实质课税原则是一致的。对赌协议的法律行为性质在穿透式审判思维下是无处遁形的、除非是视而不见的，将对赌协议认定为两次交易行为机械司法导致严重的不公平结果是不言而喻的。在个案中的具体法律规则在适用层面存在裂隙，这种裂隙既可能是具体法律规范的缺位即存在法律空白或漏洞，也可能是解释论上的分歧，还可能是法规之间的冲突，当具体法律规范供给不足或者穷尽规则时，法官具有个案衡平的裁量空间，法律原则可以作为弥补法律漏洞的手段发生作用[22]。
最后，回首纵览上述支持一次交易行为和两次交易行为观点，无论是原告、被告、裁判法官、税务系统工作人员、专业从业者，都是从现有规定是合法、不可动摇这一前提出发的，这一点被强化到“桎梏”的地步，甚至迫使法官在面对原告遇到的事实不公平也找不到救济的“出路”，哪怕大家认识到其不合理性、不公平性，也仅是尝试用法理和各种解释方法进行论证己方的逻辑和观点，似乎也是忽视了下面谈到的这个最基本的问题。
行政法的首要原则是合法行政原则，任何行政机关作出任何行政行为都不得违背这一基本原则，并且合法行政原则中的“法”的法律渊源表现为法律、法规和规章；合法行政原则同时要求，行政机关必须遵守“法无明文规定即禁止“，即没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定，从逻辑上解释，合法行政原则并不禁止或限制行政机关增益公民、法人和其他组织合法权益或者减少公民、法人和其他组织义务的行为。
《行政诉讼法》第二条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。同时，在第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。而王某等与高升公司对赌失败退税失败案以及其他两个类案中，税务机关作出不予退税的决定，其依据并不是合法行政原则所指的法律、法规和规章，而是税务总局的“公告”、“国税函”或“通知”等规范性文件，恰好符合《行政诉讼法》第五十三条全部规定。从这个角度出发，可以给对赌涉税案件的裁判法官更大作为和担当的发挥空间，因此，应重视对税收规范性文件合法性的司法审查，这是解决对赌涉税问题“二合一”的近路，更是一条推动税务依法行政，加强税务司法监督的正道。
展望
面对反向对赌失败个人所得税调整失败的困境和教训，对赌协议的安排需要“优胜劣汰”：既然自然人股东面临个人所得税退税失败的问题，可以考虑约定税负承担或反向补偿。也可以考虑使用法人主体作为对赌主体加上自然人股东提供担保；既然反向对赌不可用，可以考虑正向对赌；既然股权变动登记会触发纳税义务，可以考虑股权质押、表决权委托等等。遗憾的是，这些经验教训的代价太高了。
现代社会一些基本原则越来越易被忽视，进而转向尽可能创设新规则。自从2002年蒙牛与摩根士丹利等机构签订首个知名对赌协议以来，对赌协议在中国的风险投资和私募股权投资领域已经得到了广泛应用，至今二十多年过去了，对赌涉税的相关税收调整规则仍然要靠个案的挣扎和呐喊。欣慰的是，2025年两会期间，第十四届全国人大代表、清华大学国家金融研究院院长田轩提出了六项建议，涉及私募基金、风险投资、个人破产法立法、金融伦理治理水平、资本市场等，其中第二项建议就是“司法机关应积极引导并保护资本的耐心属性，为创业企业的发展提供更充分的时间和空间，为风险投资和大批优质创业企业的蓬勃发展创造极其重要的底层环境，从而最终实现投资方和创业企业的共赢。最高人民法院可对相关“答复意见”提供进一步指导意见和明确规定，避免对争议解决机构的裁判产生不利影响。 ……一方面，通过税收法律增加对对赌协议的专门条款，明确对赌失败后创业者是否可以申请个人所得税退税的条件和程序，可参考其他国家或地区的类似风险投资税收优惠政策，结合我国实际情况进行调整。另一方面，在税收法律尚未修改的情况下，可通过司法解释或指导案例的方式，明确对赌失败后创业者个人所得税退税的处理原则，减少司法实践中的不确定性，为创业者提供更明确的法律指引，降低创业风险，增强创业者的信心和积极性，推动创业创新活动的健康发展。”[23]
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[1] 傅穹：《对赌协议的法律构造与定性观察》，载《政法论丛》2011年第6期，第66-71页。
[2] 同[1]
[3] 最高人民法院：《法答网精选答问（第九批）》，最高人民法院公众号2024年8月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/fwfd_EtGCyVJnEf1WkkIBw，最后访问日期2025年3月31日
[4] 上海市第三中级人民法院：《王某与国家税务总局上海市税务局等不予退税决定及行政复议决定二审行政判决书》，判决作出日期二Ｏ二四年八月十六日，裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=kq9U36fE7Lq//SYz4NdgS3dnbBtDsnOhvirUEUHCe4BGpOhFI2fSf5O3qNaLMqsJi+jPLByJBKdhvNmwL6gFReaAudLuhGPtG3YUUnc/SaAV7xUQCZ/3Se4jpg2kaFbNBN7mv903XCITUVZE6VZSTXkkXzZpUiR3，最后访问日期2025年4月7日。
[5] 上海铁路运输法院：《王某与国家税务总局上海市税务局等其他行政行为一审行政判决书》，判决作出日期二〇二四年一月二日，裁判文书网，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=uABmGlTV+LBZ9uHQ3+nG9te/cUepQrHuyxUcvLH5ysemVHQOI8Xm6pO3qNaLMqsJi+jPLByJBKdhvNmwL6gFReaAudLuhGPtG3YUUnc/SaAV7xUQCZ/3Se4jpg2kaFbNBN7mv903XCITUVZE6VZSTfzXymd86+/W，最后访问日期2025年4月7日。
[6] 上海高级人民法院：《成立一周年！全国首家专门税务审判庭这样优化法治化营商环境→》，上海高院公众号，https://mp.weixin.qq.com/s/1t42ekA_g7eGVo_UDfZC1A，最后访问日期2025年3月31日。
[7] 此处为与本文探讨主题最密切相关的诉请意见，其他诉请意见与本文讨论主题无关，特此省略。
[8] 《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号） 第九条 纳税人按照合同约定，在满足约定条件后取得的后续收入，应当作为股权转让收入。
[9] 同[4]
[10] 魏高兵：《税法上的“一次”——评上海对赌失败申请退税案》，载青苗法鸣公众号2024年12月30日，https://mp.weixin.qq.com/s/vwLODNgKoLAC7fE_ui-hww最后访问日期2025年3月31日。
[11] 吕明、聂会军和郭立江：《从对赌失败案例看完善业绩补偿个税征管模式》，载《中国税务》2024年第4期第54-55页。
[12] 钟西德：《对赌业绩补偿个税争议及解决方案探析》，载财税星空公众号2025年2月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/xkH7usiHEQgpBxwkKZTaLg，最后访问日期2025年3月31日。
[13] 菜花团队：《对赌税务处理的迷思—再谈所得的确认和司法裁断》，载菜花来了公众号2025年3月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/iHfJrGU8z5I9alovTfRJ4A，最后访问日期2025年3月31日。
[14] 罗联军：《附业绩承诺转让股权对价给付安排的税务评析——针对预收、分期、追加价款三个方案》，载宝盈酒旅法务公众号2025年3月18日，https://mp.weixin.qq.com/s/MSmbGoYgO6vv2-UTqf9DaA?scene=1，最后访问日期2025年3月31日。
[15] 杨薇：《税务法庭首例对赌涉税案——对赌失败后能否对股权转让收入申请退税？》，载左券财税律师公众号2024年9月19日，https://mp.weixin.qq.com/s/4qi1ISIFtStm51PagltRwA，最后访问日期2025年3月31日。
[16] 刘君：《对赌协议中的所得税问题研究》，载大成成都办公室公众号 2024年11月25日，https://mp.weixin.qq.com/s/akV9tM12Qy6LXktRZCS0Wg，最后访问日期2025年3月31日。
[17] 钟西德：《对赌业绩补偿个税争议及解决方案探析》，载财税星空公众号2025年2月21日https://mp.weixin.qq.com/s/xkH7usiHEQgpBxwkKZTaLg，最后访问日期2025年3月31日。
[18] 福建省税务局：《对赌协议的个人所得税问题》，12366纳税服务平台网上留言栏目，https://12366.chinatax.gov.cn/nszx/onlinemessage/detail?id=a24bf36646a94f21abd408bd9210070b，最后访问日期2025年3月31日。
[19] 菜花来了：《对赌交易税务处理的迷思（2）—再谈所得的不确定性和课税》，菜花来了公众号，2025年4月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/GZDt0TmyCfr9KEgVoYnlYg，最后访问日期2025年4月6日。
[20] 同[1]。
[21]范伟：《“法官不得拒绝裁判”原则的逻辑再造：从绝对性到相对性》，载《政法论坛》2021年第1期，第41-53页。
[22]李非易：《商事裁判中的解释与续造——兼谈法律原则的运用方法 | 至正-法律研究》，上海二中院公众号，2024年12月25日，https://mp.weixin.qq.com/s/5frFV9A4jbto2ddN81NuEQ，最后访问日期2025年3月31日。
[23]田轩：《建议完善风险投资回购及对赌协议相关制度》，载《中国金融》2025年3月7日https://mp.weixin.qq.com/s/RhFhjmqfhiJ7PKXNfVHemQ，最后访问日2025年3月31日。
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（转自：金诚同达）
