2024年12月6日，由上海国有资本运营研究院、北京金诚同达（上海）律师事务所联合举办的国有企业融资性贸易风险管控专题研讨会在上海国资院举行，来自国资监管部门、国有企业、检察机关及法律财税等专业机构领域的7位专家，聚焦融资性贸易的内涵与外延、潜藏的法律风险与财税风险、企业面临的风险防范与应对措施等内容进行了深入交流。
今天，晓智为您分享上海市国资委法规处处长钟可慰的主题演讲《对国企涉融资性贸易的监管政策与实践》。
内容来源 | 国资智库
融资性贸易存在的问题、变化趋势和特征
（一）存在的问题
国企发生融资性贸易风险的主要原因包括两个方面：一是追求名声，为了追求名声，企业往往设定“做大”目标，力图扩大营收规模或提升企业地位，如跻身世界500强之列等。二是追求利益，或是为了提升公司的利润，或是出于谋取小团体的私利，为“走捷径”而开展融资性贸易业务。
（二）变化趋势
近年来，融资性贸易经历了显著的演变，主要表现为三个方面：
一是从虚拟到实体的转变。最初，融资性贸易纯粹是空单空转，没有任何实际商品的交易，仅仅是纸上操作。随着国家对空转交易和空单的禁止，融资性贸易开始转向实体商品交易。例如转变为有实际设备的交易，企业从中赚取“超额加工费”。二是交易当事人从两个到多个的增加。原先的交易模式是企业间单对单的直接交易，双方签订购销合同。然而，随着交易的复杂化，第三方通道方被引入，使得上游和下游涉及多个交易主体和当事人，“循环贸易圈”越来越大。三是交易标的的多样化。最初融资性贸易的标的主要是大宗商品如钢铁贸易。但随着时间的推移，交易标的逐渐扩展到包括正常商品和企业主营业务范围内的产品。此外，还出现了所谓的“软交易”，例如广告也成为了融资性贸易的标的。
（三）主要特征
融资性贸易的特征可以概括为“三多”：
一是国企作为原告的情况较多。在涉及融资性贸易的法律诉讼中，国有企业通常作为原告方（即资金借出方），而民营企业则多作为被告方（即资金借入方）。二是刑民交叉案件多。大多数融资性贸易案件都涉及刑事，特别是当资金借入方企业的负责人、实控人或涉及诈骗的个人携款潜逃时，这些案件便同时触及民事和刑事法律领域。三是涉案资金多且损失难以追回。融资性贸易导致的企业经济损失日益严重，涉案金额从最初的几百万上升至几千万、上亿，甚至达到数十亿或百亿级别。在许多情况下，即使通过法律途径追讨，能够挽回的损失往往只有一小部分，巨额资金损失无法挽回。
司法机关对融资性贸易的观点
（一）场景描述
司法机关通常认为：在融资性贸易中，当事人之间通过制定内容高度一致的连环买卖合同来构建虚假交易，以此掩盖资金借贷行为。当借款未能得到清偿时，出借方往往会将资金通道方和实际用资方列为被告或共同被告，并提起返还借款和货款的诉讼。此类案件风险较大，涉及民事方面的如合同性质、合同效力、担保效力、货物归属等多个问题。在刑事方面，这类案件可能涉及合同诈骗、虚开增值税发票等经济犯罪。
（二）裁判考虑
一是合同效力问题。涉及连环买卖合同的三方当事人共谋虚假贸易，其意思表示并非真实，因此这类合同的效力通常不被法院认定有效。二是不当目的问题。除了融资性需求，还要查明交易主体是否还存在其他不当目的，例如骗取政府补贴、逃税等。三是不正当交易关系。这类隐藏的融资交易模式已存在多年，且有一些长期从事此类活动的中介人员（黄牛掮客）在其中牵线搭桥，形成了一个灰色甚至黑色的产业链。四是是否存在涉刑问题。资金雄厚的大型企业，尤其是国有企业，常常成为融资的目标或增信的工具。企业内部的业务审批负责人或经办人可能因各种利益关联而参与造假，违反风险控制制度，损害公司利益，并可能涉及个人的受贿、失职渎职等刑事犯罪行为。
融资性贸易值得深入探讨的两个问题
第一个问题是融资性贸易的内涵和外延应该如何界定，以及如何正确区分融资性贸易与正常贸易。关于融资性贸易的内涵和外延，以及如何更好地区分其与正常贸易的不同，存在一定的复杂性。有的外贸公司反映，他们在业务中常为代理客户提供资金垫付等服务，是否构成融资性贸易。在外贸代理活动中，涉及国内买家和国外卖家的交易，买家可能因资金周转问题需要外贸公司先行垫款。此类垫资行为是否属于融资性贸易，以及可能引发的风险问题，都是值得深入探讨的。我们建议，在判断融资性贸易时，可以考虑以下几个外在特征：一是交易各方之间是否存在循环贸易或虚假贸易的情况，合同中是否排除了正常市场风险，价格是否被固定，不随市场波动。二是是否存在明显违背商业常理的情况。三是是否有最终的真实货物流转和交付。四是在履约过程中，双方是否只关注货款的收付，而忽视货物的实际状态。五是是否存在邮件、微信聊天等证据，显示交易具有融资意图。
第二个问题是关于融资性贸易中涉及的刑民交叉案件的判决标准应如何界定。在一些案件中，法院在一审判决中尊重合同的相对性，即使当事人仅作为交易的中间通道方，也按照合同内容进行判决。如果案由被定性为借款，通道方需承担还款责任，之后才能向实际用资方追讨。在涉及刑事案件的情况下，法院往往会暂停民事案件的审理，等待刑事案件结案后再行处理。不同法院对于刑民交叉案件的处理也存在差异。这种差异可能与案件具体情况、判决时间、查明的事实和证据等因素有关。
融资性贸易风险防范建议
一是加强日常管理，坚持依法合规底线。在国有企业开展贸易活动时，尤其是上级集团，需对下属二级、三级子公司的运作给予特别关注，因为这些子公司往往涉及大量的贸易活动。对于这些子公司的大额合同，特别是那些短期内涉及上下游交易、货款与货物标的金额一致、标的完全相同的合同，应予以特别关注。目前，鼓励集团建立合同管理系统，将子公司的合同纳入管理。在此过程中，集团应密切关注合同的签订及履约情况，包括交货、运输、仓储、验收和结算等各个环节。此外，加强企业内部控制至关重要，特别是对交易对方的审查。同时，还应加强对合同履约后的管理。通过这些措施，可以更有效地控制风险，保障企业利益。
二是发挥关键少数，厚植企业法治文化。必须确立企业主要负责人作为履行法治建设的第一责任人，并加强他们的法治观念。我们一直推行“两实四有三融入”的企业法治建设理念，即立足实际、务求实效，确保领导有意识、企业有制度、工作有队伍、员工有培训，最终让法治工作融入企业决策、企业管理和企业文化。其中，领导的法治意识和员工的法宣培训是两个关键。企业领导必须具备法治意识、风险意识和合规意识。同时，员工也应接受法治培训，明确知悉违法行为不仅会引发民事责任，还可能承担刑事责任。此外，还需强化总法律顾问的审核职能，建立健全法律风险防控体系。对于重大合同、重要制度和重大决策，法律审核和合规审核必须达到100%。
三是加强风险预警，提升风险管控效率。市国资委近期推出了全面风险预警系统2.0版本，该系统涵盖了企业主营业务、资金、投资、金融、法律、公司治理、舆情和外部环境等八大风险领域，通过模型算法实现智能化分析和前瞻性预警。一旦发现问题或异常情况，系统将发出提示函或预警函，提醒企业关注相关风险。企业也可以通过技术手段加强对子公司的管理、提高管理效率和能级，不断减少风险事件的发生，保障企业持续健康高质量发展。
【免责声明】本公众号标明转载文章的出处，并保留转载文章在原刊载媒体的版权归属，如任何单位及个人认为本公众号转载的文章涉嫌侵犯其合法权益，请及时与本公众号联系并提出意见，本公众号将立即删除或采取其它相关措施。
主 编：周 凯
校 审：汤 洁
责任编辑：周婧璇
