证券时报记者 许孝如
近日，全国首例以所谓“FOF基金”形式提供场外配资非法经营犯罪案件一审公开宣判。
11月19日，上海市第一中级人民法院以非法经营罪对三名被告人分别判处有期徒刑六年、五年六个月、一年九个月，并分别处以相应的罚金。
上海一中院审理查明，2015年至2022年，被告人李某、蒋某在没有证券融资融券业务资质的情况下，利用分别实际控制的公司，安排被告人葛某等业务员招揽客户，从客户处收取保证金，以1：1至1：15不等的杠杆比例为客户寻求场外配资。
具体方式是通过出借个人证券账户或利用公司发行的私募基金产品下投至客户实际控制的私募基金产品（以下简称“FOF基金”）等方式，将场外配资提供给客户用于买卖证券，从中赚取息差直至案发。
在此期间，李某、蒋某以上述方式为客户提供场外配资共计7.4亿余元，赚取息差1100余万元；葛某作为业务人员，参与场外配资4.7亿余元。
上海一中院认为，被告人李某、蒋某，伙同被告人葛某等人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，情节特别严重。
最终，上海一中院以非法经营罪对被告人李某判处有期徒刑六年，并处罚金600万元；对被告人蒋某判处有期徒刑五年六个月，并处罚金550万元；对被告人葛某判处有期徒刑一年九个月，并处罚金100万元。
上海一中院认为，在此模式下，被告人李某、蒋某等人采取了设定风控线、要求盘方补充保证金、赎回子基金等风控措施，符合证券融资业务的特征。鉴于相关配资具有杠杆资金的特征，客户的融资交易脱离了证券融资交易的监管，对证券市场交易安全具有危害性，依法应当以非法经营罪定罪处罚。
上海市锦天城律师事务所高级合伙人许瀚律师表示，根据《证券公司融资融券业务管理办法》第三条的规定，融资融券业务属于持牌业务，只有经证监会批准的证券公司方可承做。另根据《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，违反国家规定，“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务”扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
许瀚表示，上海市第一中级人民法院公开宣判的全国首例以所谓私募“FOF基金”形式提供场外配资，非法经营证券融资业务案件，以非法经营罪分别对李某和蒋某作出有期徒刑并处罚金的判决具有重要意义。
过去几年，监管对场外配资一直是重拳出击、严厉打击的态度，多起场外配资违法案例涉及的网络公司、券商、资管公司均被严厉处罚，场外配资公司也被大规模清理。
2020年7月9日证监会集中曝光258家非法从事场外配资平台名单，并强调相关机构或个人未取得相应证券业务经营资质从事场外配资活动的，构成非法证券业务活动，将被依法追究法律责任。
就业务模式而言，有场外配资单账户配资模式和软件分仓式配资模式。其中，软件分仓式配资模式在2015年之前被场外配资公司广泛应用。2015年，证监会强调，各证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资活动、非法证券业务提供便利。
近年来，资本市场出现了以所谓私募“FOF基金”形式提供场外配资以规避监管的现象，上述案件系全国首例此类型非法经营犯罪案件。据了解，FOF基金是专门投资于其他投资基金的基金，通过持有其他证券投资基金而间接持有股票、债券等证券资产。依法设立的FOF基金是一种承担市场风险的金融工具，根据有关规定，不得向投资者承诺保本保收益，严禁使用基金财产从事借贷。
上述案件中，被告人李某、蒋某等人利用其控制的公司发行私募基金产品下投至客户控制的私募子基金，形式上是私募“FOF基金”模式，而本质上是向客户收取保证金，从资方处获取配资后提供给客户用于证券交易，从中获取固定息差，并不承担投资风险，属于以“FOF基金”为名而行场外配资之实的行为。
值得注意的是，场外配资的高杠杆属性和“强制平仓”的风控制度安排，使其具有高风险特征，会造成大量投资者承担远超出其承受能力的风险，本质上是对中小投资者合法权益的侵害。
