个体工商户能否成为独立的登记主体，个体工商户与经营者之间不动产的转让属于变更登记还是转移登记，个体工商户如何处分不动产，个体工商户的经营者办理离婚析产或婚内财产约定涉及个体工商户名下不动产的如何处理，这些问题在理论和实务中均存在不同的观点，笔者尝试从分析不同观点探索解决问题的方法。值得注意的是，原2011年发布的《个体工商户条例》已作废，2022年11月1日起施行的《促进个体工商户发展条例》对于个体工商户的规定出现了较大变化，对不动产登记也有一定影响。
一
个体工商户可以申请不动产登记吗？
《民法典》第54条规定，自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起“字号”。《促进个体工商户发展条例》第2条规定，有经营能力的公民在中华人民共和国境内从事工商业经营，依法登记为个体工商户的，适用本条例。按照上述规定，个体工商户是指在法律允许的范围内，经依法核准登记，从事工商经营活动的自然人或家庭。
某个体工商户经营者向不动产登记机构提供营业执照、商品房买卖合同、缴税证明等材料申请不动产登记，不动产登记机构应将不动产登记在个体工商户名下还是登记在经营者个人名下？一种观点认为，个体工商户是经过市场监督管理部门核准登记，取得了营业执照的民事主体，不仅可以依法从事工商业经营活动，也可以成为不动产登记的权利主体。虽然个体工商户不具有法人资格，但能够依法以自己的名义从事相关民事活动。《民法典》对个体工商户进行了明确规定，意味着个体工商户属于独立的民事主体，能够作为不动产权利主体。因此，不动产可以登记在个体工商户名下。如果购房合同上购房人写的是个体工商户的名称或字号，那么就应当登记在个体工商户名下，除非购房合同上购房人写的是经营者的姓名。
另一种观点认为，《民法典》关于个体工商户的规定出现在第二章“自然人”，说明个体工商户的法律地位等同于自然人，个体工商户是自然人的特殊形式，因此办理不动产登记时只能登记在自然人名下，不能登记在个体工商户名下。即使合同上购房人写的是个体工商户的名称或字号，还是应当登记至个体工商户的经营者个人名下。其次，个体工商户在法律上是由经营者承担无限责任的，因此不动产登记簿记载经营者姓名才能保证登记的准确性。第三，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第59条规定，个体工商户以营业执照登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的经营者为当事人；营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。因此，无论购房合同写的是个体工商户的字号还是经营者的姓名，不动产都应当登记至自然人名下。
笔者认为
民事诉讼主体与民事主体不能混为一谈。个体工商户在法律上属于独立的民事主体，在权利主体外观上也有市场监督管理部门核准颁发的营业执照，因此，个体工商户是独立的不动产登记的权利主体。作为不动产登记原因文件的合同写的是个体工商的名称或字号，就应当登记至个体工商户名下。
二
个体工商户将名下不动产转让至经营者名下，属于转移登记还是变更登记？
在不动产登记中，权利主体发生变化的属于转移登记。主体不变，其他登记事项发生变化的属于变更登记。个体工商户虽然由经营者承担无限责任，但是在民事法律关系中，个体工商户与作为经营者的自然人属于不同的民事主体，因此，不动产从个体工商户名下转让至经营者名下属于转移登记。
有观点认为，个体工商户和经营者实质上是同一民事主体，因此个体工商户名下不动产转让至经营者名下，或者经营者名下不动产转让至个体工商户名下属于变更登记。此外，若是属于转移登记，作为转移登记原因文件的协议，一方当事人是个体工商户，另一方当事人是经营者，实际都是经营者在盖章签字，属于自己代理，应当是无效的。
笔者认为
该观点实质上还是混淆了个体工商户和经营者的民事主体关系，协议一方当事人是个体工商户，身份证明为营业执照，协议上盖个体工商户的印章，另一方当事人是经营者个人，身份证明是身份证，协议上签署自己的名字，并不属于自己代理。而且这种观点极容易造成登记错误，变更登记与转移登记的主要区别是转移登记属于双方申请，变更登记属于单方申请；转移登记按照不动产登记的规定，申请人需要提供缴纳税费的凭证，变更登记则不需要。因此，登记机构若按照变更登记办理，不仅登记程序错误，还会造成税费的流失，给国家造成经济损失，很可能因此承担严重的法律责任。
原2011年发布的《个体工商户条例》规定个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记，即“先注销、后成立”的模式。这种模式下，个体工商户的经营者一旦变更，就意味着原个体工商户已注销，后设立的是新的主体。个体工商户不能通过向市场监督管理部门申请变更登记改变经营者。如果个体工商户经营者不再继续经营，转让他人，就必须到市场监督管理部门注销个体工商户，新的经营者再申请设立新的个体工商户。
原《个体工商户条例》现已作废，2022年11月1日起施行的《促进个体工商户发展条例》做了很大的改变，调整了个体工商户变更经营者的方式，由原来的“先注销、后成立”改为可“直接向市场主体登记机关申请办理变更登记”，个体工商户可以像企业变更投资人、法定代表人一样变更经营者，变更后的个体工商户除了经营者发生改变，在成立时间、字号、档案等方面继续延用。新的模式下，如果允许个体工商户与经营者之间的不动产转让办理变更登记，那么会导致税费严重流失。比如自然人A申请设立了个体工商户“老A记”，不动产原先登记在A名下，A申请转让至“老A记”名下，然后A和自然人B向市场监督管理部门申请了经营者变更，B再向不动产登记机构申请不动产从“老A记”名下转让至自己名下，登记机构若按照变更登记办理，则不需要当事人完税；若按照转移登记办理，案例中出现了两次主体变化，分别是不动产从A到“老A记”，从“老A记”到B名下，每一次主体变化都是需要完税的。因此，个体工商户与经营者之间不动产转让必须按照转移登记办理，不能按照变更登记办理。
有观点认为按照《促进个体工商户发展条例》的规定，当事人可以直接向市场监督管理部门申请经营者变更，这会导致不动产权利发生转移，比如：“老A记”原经营者是A，后变更经营者为B，会导致不动产权利从A转移到了B名下，因此，一旦经营者变更，当事人应当及时办理转移登记，否则会造成税费的流失。笔者认为，经营者与个体工商户是独立的民事主体，个体工商户的不动产不等同于经营者个人的不动产，经营者变更不会直接导致不动产权利发生转移。《促进个体工商户发展条例》第13条规定，个体工商户变更经营者的，应当结清依法应缴纳的税款等，对原有债权债务作出妥善处理，不得损害他人的合法权益。按照该项规定，当事人对原有的债权债务包括不动产权利，依法进行处理，各自承担相应的法律责任，是否申请不动产权利转移登记，由当事人自行决定，登记机构无需干涉。
三
个体工商户如何处分不动产？
个体工商户如何处分不动产，例如办理抵押登记和转移登记？既然不动产能够登记在个体工商户名下，就可以个体工商户名义处分不动产，由个体工商户的经营者或代理人办理不动产登记。有观点认为，个体工商户处分不动产时应区分个体工商户的经营模式，个人经营模式的，由经营者个人办理不动产登记，盖个体工商户的印章；家庭经营模式的，按照《民法典》的规定，个体工商户的债务是以家庭财产承担的，因此还需要提供全体家庭成员同意处分不动产的书面意见。
笔者认为
个体工商户采取家庭经营模式的，作为户主的经营者肯定有经营能力，其他家庭成员不一定都有经营能力。只要登记原因文件有个体工商户的印章，即可认为是个体工商户的意思表示，这种意思表示是对外发生法律效力的，与经营者个人或其他家庭成员个人的意思表示是有区别的。其他家庭成员的意思表示不对外发生效力。不动产登记簿无需记载个体工商户的家庭成员信息，若家庭成员间因处分意见不一致导致民事争议的，由当事人通过民事争议解决方式自行处理，与不动产登记机构无关。
四
个体工商户的经营者离婚析产，或婚内财产约定涉及个体工商户名下不动产的，该如何处理？
实务中经常遇到不动产登记在个体工商户名下，经营者因离婚析产申请将不动产按照离婚协议书或者离婚判决书登记至一方名下，或者是将个体工商户名下的不动产直接约定为夫妻共有或一方所有，这种情况如何处理？个体工商户与作为经营者的自然人属于不同的民事主体，所以办理离婚析产或者婚内财产约定的，应当先将不动产转移登记至经营者个人名下，然后作为自然人名下的不动产分割或合并，登记为一方所有或双方共有。
如果夫妻双方将个体工商户经营者从一方变更为另一方，申请办理变更登记，能否受理？按照《促进个体工商户发展条例》的规定，由当事人向市场监督管理部门申请变更经营者即可。当事人可否向登记机构申请变更登记？按照《不动产登记暂行条例实施细则》第26条的规定，“权利人的姓名、名称、身份证明类型或者身份证明号码发生变更的”，不动产权利人可以申请变更登记。当事人变更个体工商户经营者后，领取的新的营业执照上的统一社会信用代码并未改变，新的营业执照与原先的营业执照的统一社会信用代码都是一样的，身份证明类型或者身份证明号码都未发生变更，不符合变更登记的要求，若当事人以经营者变更申请不动产变更登记，登记机构应当作出不予受理的决定。
（本文仅代表作者观点）
来源：江苏省不动产登记
作者：刘翎艳
作者单位：常州市不动产登记交易中心
新媒体编辑：曲冰洁
