王绍喜
天津大学法学院副教授、中国广告协会法律与道德工作委员会常务委员
职业打假人滥用权利进行举报或起诉，广告主或商家不胜其扰。尽管在本案中法院没有提及原告的职业打假人身份，但笔者查询相关文书发现宇文义就类似事情提起多起诉讼。笔者认为，法院明智地通过一般消费者的信赖因素作出不利于原告的判决，不仅考虑了五虹公司提出的消费者不会单纯依据广告来购买该款商品的抗辩，在另一方面也是对于职业打假的否定或限制
□ 王绍喜
2015年修改的广告法完善了广告的各项法律制度，包括虚假广告和违法广告制度。广告法第二十八条规定了构成虚假广告的五种情形，第五十六条规定了广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人（即广告经营主体）的民事责任。一般而言，虚假广告指的是以虚假或引人误导的内容欺诈、误导消费者的广告。违法广告指广告内容违反广告法禁止性规定的广告。在虚假广告的情形下，显然可以构成民事欺诈。值得探讨的问题是，违法广告是否可以构成民事欺诈？
宇文义诉上海五虹通讯科技有限公司案提供了一个分析的视角。该案的基本事实是：一审原告宇文义是河北石家庄人。2016年7月25日，宇文义在被告上海五虹通讯科技有限公司（“五虹公司”）于天猫网络购物商城开设的“HP/惠普五虹专卖店”购买了“HP/惠普15gAD1101TX笔记本电脑15寸第六代15处理器2G独显FHD”两台。在交易时，宇文义通过郭某的支付宝账户支付了该笔订单的货款，订单上的收货人是宇文义，并备注了发票的抬头写宇文义。在宇文义购买该商品时，商品的详情首先列明了具体的参数，包括处理器、操作系统、内存、硬盘、显示器、尺寸、净重等信息。其次，该商品详细对商品的外观进行了展示，标注有“轻薄易用、最佳选择”和“商务洽谈、最佳伴侣”等文字，前者字体较大，后者字体较小。宇文义认为，五虹公司在对商品进行宣传的过程中使用了“最佳”用语，存在欺诈行为，故提起民事诉讼，要求五虹公司退货，并按照消费者权益保护法第四十五条、第五十五的规定赔偿三倍购物价款的赔偿金。
在一审判决中，原告宇文义和被告五虹公司的争议问题有两个：一是宇文义和五虹公司之间是否形成合同关系；一是五虹公司是否对宇文义构成欺诈。针对第一个问题，争议在于付款人为郭某是否影响宇文义和五虹公司之间合同关系的成立。一审法院认为，由于订单是以宇文义的名义购买的，尽管实际付款人不是宇文义，订单写明了收货人为宇文义，且订单也备注了发票抬头为宇文义个人，宇文义和五虹公司成立事实上的网络购买合同关系，该合同关系是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应当合法有效。一审法院对五虹公司以实际付款人为郭某故其与宇文义之间不存在合同关系的抗辩不予以采纳。
针对第二个问题，争议的焦点是五虹公司在广告宣传中使用的“最佳”用语是否存在欺诈。宇文义的一个理由是五虹使用“最佳”用语违反了广告法第九条的规定，另一个理由是五虹公司违反了《最高人民关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十八条关于欺诈的规定。五虹公司辩称，尽管其在广告宣传中使用了“最佳”用语，但其行为不存在欺诈。一审法院认定，被告首先以一定的篇幅描述了商品的参数如处理器、操作系统、显示器等信息，虽然其在后文的宣传中两次使用“最佳”用语不符合广告法第九条的规定，但其已对涉案商品的参数做了详尽的说明，消费者在购买此类价值较高的笔记本电脑时，“理应从电脑本身的参数进行比对选择是否购买，五虹公司对‘最佳’的两次使用不足以对消费者是否购买涉案商品造成误导。”而且，宇文义也没有举证证明五虹公司存在其他故意告知虚假情形或隐瞒真实情况的行为，故不支持宇文义提出的理由。
一审判决后，宇文义不服提起上诉，请求撤销一审判决，一、二审的诉讼费由五虹公司承担。宇文义的上诉理由是：一审法院认定事实错误，存在主观臆断，五虹公司确实存在违反广告法使用“最佳”用语的违法行为，足以对消费者构成误导。宇文义称，尽管五虹公司的网页标明了具体的参数，但他不是专业人士，对电脑参数一窍不通，他是看到五虹公司的广告宣传后才决定的购买该产品。基于此，宇文义认为，五虹公司构成了欺诈消费者。
五虹公司提出了三个抗辩理由：一是五虹公司没有进行虚假宣传，相关的广告用语均是主观的感受，不是对产品本身的描述；二是涉案产品的价格和品质是相对比较优质的；三是网页有具体的参数，宇文义不会单纯根据广告用语来购买该款产品。据此，五虹公司认为其广告宣传不构成欺诈。
在二审期间，宇文义提供了涉案电脑基本信息和内容储存量信息的复印件，证明五虹公司在广告中宣称机械硬盘的容量为500GB，但实际容量为466GB，主张该行为构成欺诈。五虹公司认为，消费者在购买商品时可以看到电脑容量，总容量之所以不同，是因为厂家的电脑容量计算和电脑系统存在差异，但这不会对买家的购买造成影响。二审法院认为，五虹公司的广告宣传违反了广告法的规定，但在产品的宣传页面，五虹公司对商品的具体参数做了详细描述，便于消费者通过对比作出购买选择。二审法院最终认定，仅凭“最佳”用语，不足以对消费者购买商品造成误导，也不符合民事欺诈的构成要件，故二审法院判决驳回上诉，维持原判。
在本案中，双方当事人对于广告宣称的事实没有争议：五虹公司在网页宣传页中两次使用“最佳”用语，一是“轻薄易用、最佳选择”，一是“商务洽谈、最佳伴侣”。争议之一，这些用语是否违反了广告法第九条的规定。在这一问题上，应当认为，尽管五虹公司主张该广告用语描述的是主观的感受，不是对产品本身的描述，但从普通消费者的角度来看，无论是对轻薄易用的功能描述还是商务洽谈的产品定位，很显然该广告用语修饰的是产品，是对商品的推销。因此，一审法院认定“最佳”用语违反广告法第九条的规定是正确的。
另一个争议是五虹公司的违法广告构成民事欺诈。法院认定不构成欺诈，为什么？一审法院认为，五虹公司两次使用“最佳”用语不足以误导消费者，该法院是基于消费者在选购电脑商品时所考虑因素来作出这一判断的，即一般消费者基于电脑的参数去购买商品，而不是因为商家使用了“最佳”的用语。换言之，消费者是依赖电脑的基本参数而不是依赖广告作出购买决策。二审法院支持一审法院的认定，在二审法院看来，即使宣称的电脑容量存在一些差异，这一差异不足以认定商家构成欺诈。
笔者认为，一、二审法院认定本案的广告宣称不构成欺诈的结论是正确的，但需要注意的是，无法从此得出违法广告不会构成民事欺诈的结论。事实上，在特定情形，违法广告可以构成民事欺诈。二、二审法院之所以在本案中作出不构成民事欺诈的判决结果，可能与原告的身份有关。在实践中，职业打假人滥用权利进行举报或起诉，广告主或商家不胜其扰。尽管在本案中法院没有提及原告的职业打假人身份，但笔者查询相关文书发现宇文义就类似事情提起多起诉讼。笔者认为，法院明智地通过一般消费者的信赖因素作出不利于原告的判决，不仅考虑了五虹公司提出的消费者不会单纯依据广告来购买该款商品的抗辩，在另一方面也是对于职业打假的否定或限制。
责编：韦文洁
