三联·新知大会第五季
智慧之镜：
生命、智能与人类的“近未来”
4.28（周五）晚20:15-22:30
04“无尽边疆”：
科技与法律的双擎时代
嘉宾：
郑戈（上海交通大学法学院）
桑本谦（中国海洋大学法学院）
戴昕（北京大学法学院）
杨安卓（江西财经大学法学院）
未来的人类会生活在一个什么样的世界之中？他们会更安全还是更危险，更封闭还是更开放，更淡定还是更焦虑？思考这些问题时我们会首先聚焦于科技，科技改变生活，改变社会结构和组织形态，改变能量和信息的获取、传送和分布。每一次的科技大发展，都对人类制度产生了巨大影响，而法律在其中扮演了重要的角色。事实上，科技和法律就是人类文明最重要的两个组成部分，彼此相互促进，相互适应甚至相互替代。历史上每一次科技革命都会成为法律变迁的引擎；而法律，在没有其他因素干扰的情况下，也会努力为科技进步创造更好的制度环境。两者之间的互动关系搭建了我们想象未来世界的主要框架。
面对科学技术对制度文明的挑战，我们邀请一众法律学者试图讨论以下议题：1.回顾历史上那些科技进步影响或冲击法律制度的重大事件；2.信息技术的进展是否以及在多大程度上冲击现在的法律制度；3.还有哪些技术进展对法律变迁有潜在的巨大影响；4.法律人对人类制度文明演化的预测和态度；5.什么样的法律制度有利于促进科技创新。
文 | 桑本谦
*文章节选自《法律简史》（桑本谦 著 三联书店2022-9）“第七章 变迁”
在美剧《权力的游戏》第一季的第一集，大人物奈德 ·史达克一出场就处死了一名叫威尔的守夜人，原因是威尔做了逃兵，违背了他作为守夜人必须终生守卫长城的誓言和法律。但威尔并非懦夫，他清楚做逃兵的后果，进入临冬城必死无疑，他只是觉得自己必须完成更重要的使命——把亲眼看见“异鬼”的事通知大家比什么都重要。奈德 ·史达克并不肯定威尔是在撒谎，也不认为宽恕威尔没有任何合理性（他夫人就对此提出了质疑），但身为北境之王他必须维护法律的权威。正如他的一名手下所言，“法律就是法律”，更何况，“凛冬将至”（Winter is coming）。
《权利的游戏》描述的是一个前现代的丛林世界。维斯特洛大陆上的七个王国明争暗斗，铁王座上的七国统治者只维持着脆弱的联盟。建造长城是为了防御各王国共同的域外强敌——野人和异鬼。这个保卫大陆的使命是如此重要，以致必须为守夜人军团规定极其严苛的法律并要求他们立下重誓：终生守卫长城，不得因任何事由擅离职守。倘因例外情形将这条铁律撕开一道口子，后果远比错杀无辜要严重得多。
倘若故事发生在我们的社会，威尔的命运就会迥然不同。未经审判任何人都没有处死他的权力。虽然“紧急避险”不适用于军人，但毕竟威尔不是贪生怕死，无论从行为动机还是从行为后果上来看，他都可以在军事法庭上提出有力的抗辩，只要抗辩成功，他就可以获得无罪判决。尽管两个目击证人均已被异鬼所杀，但死亡现场仍能证明他所言不虚。即使现场已被破坏，在没有任何证据证明威尔撒谎的前提下，倘若按照“排除合理怀疑”的证据法规则，说不定还能“疑罪从无”（尽管希望不大）。即使抗辩失败，他也不至于死得这么不明不白。
造成这种差异的关键，不是文化，也不是人性，而是物质技术因素。以维斯特洛大陆的经济实力和技术水平，根本无力支撑一套精巧的司法程序，更不可能采用苛刻的证据法规则。战乱频发、灾祸横行以及资源稀缺，这些都让生命的价格变得十分低廉。在普通人生如蝼蚁、动辄丢了性命且即便是王公贵族也随时可能招来杀身之祸的严酷环境中，北境之王错杀一条无辜的生命还有什么大不了的？只不过，人性中的恻隐之心尚未在杀人无数的奈德·史达克身上消失殆尽，否则行刑时他也不至于那么神色俨然。
因此所谓文明，在很多时候就是国家和社会有条件拒绝去做一些令人于心不忍的事情。如果维斯特洛大陆的政府军队已经装备了枪支和坦克，能够轻而易举地消灭仍然使用冷兵器的反叛武装，酷刑就有条件被废除。如果七国有能力建造足够数量的监狱，减少死刑和废止肉刑的法律改革也可以提上日程。如果纳税人有能力供养足够数量的警察，并且有能力让他们掌握高科技的侦破手段，刑讯的手段就可以弃之不用，取而代之的是一套精致的法律制度和严格的司法程序。在经历一场军事法庭的严肃审判之后，那个叫威尔的守夜人逃兵完全可能免遭杀身之祸。
《权力的游戏》剧照
科技是影响社会生活的一个巨大变量，它首先改变了经济模式，每一种经济模式都要具备三个基础要素——通信、能源和运输机制。每个要素都与其他要素互动，三者成为一个整体。没有通信，就无法管理经济活动；没有能源，就不能生成信息和传输动力；没有物流和运输，就不能在整个产业链中进行生产活动。这三种操作系统共同构成了经济学所说的通用技术平台。
19世纪初，蒸汽机和电报被发明，印刷品开始大规模量产，铁路系统开始逐渐组网，以煤炭为能源，奠定了第一次产业革命的基础。20世纪，电话、广播和电视被相继发明，依靠廉价的石油，内燃机被安装到汽车上，公路网越来越稠密，这些技术融合在一起推进了第二次工业革命。两次工业革命所形成的技术基础设施为通信、发电、物流和运输的进步推波助澜，扩大了容量，并增加了经济活动潜在的影响力，使商业活动走出小区域，走向全国市场，乃至全球市场。与此同时技术的进步也提高了生产效率，降低了生产能源、产品和服务的边际成本。更廉价的能源、产品和服务又大大刺激了消费需求，使就业率激增，从而提高了亿万人的家庭财富和生活水平。
两次产业革命也改变了法律制度。刑事司法越来越人道化，犯罪率持续走低；个人信用和企业信用越来越好，利率下降，有限责任公司成为创造社会财富的主要经济组织。历经几个世纪的持续调整，法律好不容易适应了两次工业革命带来的经济模式和社会生活的变化，以互联网为龙头、由信息技术带动的第三次工业革命又带来了新的冲击。
至于科技进步和经济增长是如何联手推动法律制度变迁的，我想揭示其中的主要因果关系，然后总结出一个大致的规律，但是我希望在完成这一任务的同时，不必完全还原那些真实的历史事件。但即使如此，这个话题也太大了，我会有所选择，更多关注信息技术对法律制度变迁所产生的影响，而且主要聚焦于微观层面。
或许高度发达的信息技术有利于造就一个强大的“利维坦”，带来新的专制和压迫，但这不是本章的讨论主题，尽管我或多或少会表达一点警惕，但很多警惕是多余的，不过是心中有鬼的人眼里就会处处见到鬼罢了，当然，有时候我还会把自己眼里的鬼转移给别人——比如我的同事。
后果与真相
我的一位前同事有过一段不幸的经历，她过去的男朋友在很多年前惨遭车祸去世了；好在如今婚姻幸福美满，往事逐渐淡忘，变成了一段美好的回忆。有一天我接到了她的电话，说要向我致谢，原因是她从我的一篇文章中获得了启发，决定彻底告别过去，要把封存多年的男朋友的日记全部销毁。我很欣慰，当即表示赞成，不料她又向我提了个问题：“那么，烧掉之前我是不是应该把所有日记通读一遍呢？”
“这可不是个好主意！”我脱口而出，然后又告诉她：“没必要知道的事情，就有必要不知道。对于早已和自己没有任何关系的人，还是不要了解太多的好。”
我不知道同事是否听取了我的建议，但劝解的话我已经说得很到位了。不是所有的真相都有价值，都值得探究，真相是服务于后果的。如果美好的回忆被真相摧毁，那真相就是危险品了，探究不如回避。其实生活就应该这样，适当接受一点谎言、欺骗和伪装没什么不好，重要的是让自己当下的生活更惬意、更轻松，也更省心。对真相过度执着就难免疲惫不堪，它经常要让人付出高昂的代价。总之就是一句话：“后果高于真相。”
“后果高于真相”是个普遍适用的逻辑吗？我认为是。即使在科学和司法这两个严肃的领域里，后果依然高于真相。真相是严肃的，但后果更严肃。假定查清某个刑事案件的全部真相需要耗费的司法成本相当于一国全年的GDP，那么任何心智健全的人都不会认为司法者“不惜一切代价”追求真相的做法是划算或正当的。细节是永无穷尽的，严格说来，倘把案件的绝对真相作为司法追求的目标，即便案情再简单，它需要耗费的成本也会趋近于无穷大；相比之下，全年的GDP再多，也不过是个小数目。理论上，只要信息不是免费的，生活世界中就没有绝对的真相。我们通常所说的“真相”，只是描述了已有信息可以大致满足实践需要的认知状态；而脱离了后果考量这一参照系，我们甚至无从定义什么是“真相”。真相不过是个建构罢了。
几年前，我在一所著名高校的法学院演讲时，曾因阐述“后果高于真相”的观点而事后被群嘲，聪明的嘲讽者懂得用事实说话，他们举出了一些历史上因掩盖真相而导致的惨重悲剧。我被事实驳倒了吗？当然没有，非但没有被驳倒，反而获得了进一步的支持——倘若掩盖真相会导致糟糕的后果，那么揭露真相才符合“后果高于真相”的逻辑，不是吗？
坦率地说，“后果高于真相”的逻辑是没法反驳的。你强调真相，是因为你懂得真相的价值；而我关注后果，说明我不仅懂得真相的价值而且还考虑了追求真相的成本。这是视野的扩展，更是思维的升级。进一步说，后果主义立场也是没法反驳的，因为任何强有力的反驳都要从这一立场出发，以致针对后果主义立场的每一次批评，都会自动转变为对该立场的又一次捍卫。我还可以洒脱地说一套绕口令：“如果后果主义立场确实会导致糟糕的后果，那么后果主义者就应该毫不犹豫地放弃后果主义，而这才是真正的后果主义。”
法律人常说“法律事实”不同于“客观事实”，这个说法反映的正是司法和科学对真相标准的不同追求。确切地说，是更严格的成本约束和更紧迫的决策需求拉开了两种真相的距离，司法要被迫降低真相的标准，而科学则可以对真相继续保持高标准、严要求。不过，只要法院在不能全知真相的条件下做出裁判，那么刑事审判中的事实认定就难免发生错误，这既可能造成“冤案”（惩罚无罪者或重判轻罪者），也可能导致“纵案”（即开释有罪者或轻判罪重者）。但在一定限度内，诸如此类的错误必须被容忍，因为刑事司法实践——甚或任何实践——都不能无视成本，哪怕目标崇高神圣如“正义”或“真相”。而所谓的“不计后果”“不遗余力”或“不惜一切代价”之类的说法，都不过是些口号而已。
这道理说来简单，真正的困难在于如何捕获成本和收益在边际上相等的那个均衡点。现代刑事司法的证明标准是“排除合理怀疑”，但这只是个文字游戏，因为确定“合理怀疑”的边界仍需要计算。只要“合理怀疑”不等于“一切怀疑”，证明标准仍要在冤案损失、纵案损失以及刑事司法成本之间寻求均衡。事实上，很难对冤案和纵案的复杂社会成本进行可靠比较。但可以肯定的是，冤案比纵案更吸引眼球，也因此更容易操控人们的道德情感。
冤案一旦昭雪，媒体曝光和公众舆论就会接踵而至。而纵案，哪怕其数量远高于冤案，也不可能获得同等程度的关注。无论媒体还是公众，都早已对许多案件无法侦破的事实习以为常。更重要的是，冤案一旦昭雪，一个有血有肉的生命个体就会鲜活登场，他们会讲述自己的不幸遭遇（比如屈打成招），控诉导致冤案的刑事司法制度及制度中的责任主体。但纵案的受害人却不太可能有这种出场和发言的机会，即使有他也只能去控诉罪犯的残忍，至多指责警方和法院的懈怠或渎职，无论如何不会去控诉致力于减少冤案的证据法规则。
人们的道德想象力跟不上理性认知的步伐，而一旦道德情感只限于直觉可及的范围，理性认知的驱动力就会被严重削弱。人们对于作为与不作为的道德评价通常会存在差异，即使二者在后果上没什么不同。如果一个糟糕的后果来自于行为人的积极作为，就会比同样的后果出于其消极不作为更容易引发道德厌恶，这是公众“重冤轻纵”的一个心理催化剂。冤案的发生通常源于司法机关的积极行动，而纵案则往往是司法机关不作为的结果，前者会引发更大的恐惧。在意识形态和道德启发式的双重作用下，法律人很容易放大关于“国家迫害”乃至“国家杀人”的恐惧感，从而下意识忽略被削弱的刑罚威慑效果以及因此增长的犯罪数量。
尽管刑事司法制度应该将公众的道德情感视为既定的社会心理因素，但这并不说明理性就要甘当激情的奴隶。坚持后果主义立场有助于缓解道德直觉的偏执和短视，当我们将后果与真相之间“以钱比命”的损益权衡转化为冤案和纵案之间“以命比命”的损益权衡时，问题本身的真相很容易就呈现出来。
《十二怒汉》剧照
古代统治者很早就明白其中的利害关系。作为一种控制冤案数量的司法理想，疑罪从无的原则并不“现代”，而是古已有之。最晚不过东晋时代，古人就提出了“与其杀不辜，宁失不经”的主张，只是受条件所限，理想很难付诸实施。疑罪从无的反面是疑罪从有，后者的目标是控制纵案的数量。
“宁可错杀一千，不能放走一人”，虽然这个口号听起来很极端，但严格说来仍是一种妥协，毕竟一千是个有限的数字。这个数字意味着，只要某个人犯罪的概率低于0.1%，即使没有彻底洗白，他也要被放走。当然，“排除合理怀疑”也是一种妥协，毕竟“合理怀疑”不等于“一切怀疑”。辩护律师不能说“我的当事人犯罪是因为受到了外星人的精神控制”，这样的怀疑不合理，尽管严格说来辩解为真的可能性并不为零。既然都是妥协，那么疑罪从无和疑罪从有就不是性质上的不同，而只是程度上的差别，两者都可以统一到证明标准的尺度上。证明标准是一个从0到 1的概率值。
其实还有一种妥协，可以体现在惩罚严厉程度的尺度上，那就是疑罪从轻，它是古代司法者处理疑案的主要模式。更为古老的神判和决斗就已经隐含了疑罪从轻的逻辑，犯罪嫌疑人所面对的不是必然性的惩罚，而是概率性的惩罚。疑罪从轻的制度生命力可能超出法律人的想象，它非常顽强，从未消失，至今仍潜伏在现代刑事司法制度里，但改了头、换了面，叫作“辩诉交易”。刑事司法的革命性变化不是废除了疑罪从轻，而是提高了指控犯罪的证明标准。虽然“排除合理怀疑”语焉不详，但基本的要求却是明摆着的，有罪判决必须基于充分的证据，控方要对犯罪的基本事实承担举证责任。这是个强大的制度约束，现代司法者不能再用审判和决斗来处理疑案，不能像奈德 ·史达克那样轻易地处死一名军人，也不能像所罗门王那样宣称要把婴儿一分为二，不能把巫师投入河中，不能把男女相处推定为通奸既遂，也不能仅仅凭借口供和誓言就宣判一个人有罪。
推进这一革命性变化的力量，与其说来自启蒙革命带来的人道主义精神，不如说来自科技进步及其带动的经济增长。辨认指纹和声纹，检测现场痕迹，鉴定DNA，检验尸体，识别人体外貌，跟踪资金转移，布设电子眼，保存音像资料，装备警车和警械，训练警犬等，这些现代警察的技术手段和装备足以令古代神探望洋兴叹。信息技术的发展大大提高了国家控制犯罪的能力，在发案率下降、破案率上升的条件下，法律决策者就会重新评估冤案和纵案的社会损失。
科技一直在进步，网络信息技术主导了第三次工业革命，并且已经对法律产生了或明或暗的影响。“刷脸”和“扫码”在方便人们生活的同时，也强化了警方防控犯罪的能力。在重大案件的侦破中，警方可以调取监控录像和手机通讯中的各种数据信息，必要时还可以通过定位手机和车辆来抓捕逃亡的罪犯。这些突如其来的信息技术会严重冲击现有的证据法规则吗？那倒也不至于。
几年前，有学者提出了一个在他看来非常棘手的问题：大数据的技术逐渐成熟，但会导致控辩双方的地位失衡，因为控方掌握大数据技术可以如虎添翼，而辩方却很少有机会利用这种技术。在和这位学者交流时，我说这个问题其实并不棘手，而且类似问题在历史上发生了无数次，任何新技术的诞生和普及都会导致控辩双方的地位失衡，但只要司法者将证明标准向上微调，就足以对冲控方的强势。刑事证明标准就是不断微调才变成如今这个样子的。
那么未来呢？未来的刑事司法还可能发生革命性变化吗？如果可能也肯定和科技因素相关。可以想象，只要未来生物科技的突破性进展让破译某些“犯罪基因”成为可能，那么与此相关的法律问题也许会变成医学问题，甚至医生可能会取代一部分警察；只要信息技术的突破性进展让提前预测犯罪发生成为可能，那么对犯罪的事先预防也许会削弱甚至替代对罪犯的事后惩罚，就像电影《少数派报告》所描述的未来警察。当然，这样的猜测都太科幻了，不能当真。不过现在已有两个技术渐趋成熟，值得略作一番讨论。
《少数派报告》剧照
罪刑法定
我顺便讨论一下罪刑法定。尽管就提高司法质量、减少错判数量而论，罪刑法定的制度贡献远不如疑罪从无，但它却在刑法学家那里备受推崇。这也难怪，疑罪从无只被视为一个程序法规则，在程序法和实体法两个学界之间还是多少有些门户之见。虽说罪行相适应真正体现了刑法的技术含量，但它并不现代，也没几句话可说（除非刑法学能破解其中的算法）。挑来挑去，也就只有罪刑法定堪当现代刑法基本原则的领头羊了。
罪刑法定的含义很简单，即“法无明文规定不为罪”或“法无明文规定不处罚”。疑罪从无和罪刑法定的逻辑很相似，去掉意识形态的泡沫，无非“两害相权取其轻”，深谙“小不忍则乱大谋”。罪刑法定不是无成本的，许多应被惩罚的有害行为仅仅因为法律没有明文规定就可以逃脱惩罚，这是因立法不完善而产生的纵案；但放弃这一原则会产生另一种冤案——许多不应被惩罚的行为会因法官擅断而被错误定罪。现代刑法确认罪刑法定原则，意味着在立法者看来，前一种错误的损失要小于后一种错误的损失。
古人很早就明白这个道理。春秋时期子产和叔向关于铸刑鼎的争论，就反映了他们对罪刑法定和罪刑擅断的不同权衡。面对春秋时代的司法乱局——“折狱无伦，以意为限”，子产著刑书于鼎，宣称“吾以救世”，他应该深知罪刑法定的制度价值，铸刑鼎的意图之一就是约束司法，防止官吏擅断罪刑。而叔向则更加关注制度的反面，他主张“刑不可知”，担心“钻法律空子”的机会主义行为泛滥，因为“民知争端矣，将弃礼而征于书”。尽管子产和叔向在观点上针锋相对，但他们的思考都很现实，都在权衡利弊，只是权衡的结果不一样。
信息技术仍是决定性的因素。理论上，只有当立法者对其拥有的技术、知识和信息高度自信，认为有能力制定出足够完善的刑法，没有多少漏洞可供居心叵测者去利用的时候，罪刑法定原则才可能被真正确立。这并不容易。制定一部完善的刑法典是个浩大的智力工程，需要事先建立一个包含案例、事实、统计数据以及历史经验和域外经验在内的庞大资料库。现代国家的立法者有能力应对这个挑战，发达的通讯技术和交通工具以及充足的经费预算保证了立法者不仅可以开展广泛深入的调研，还能非常方便地借鉴域外经验和历史经验。法律实施过程中遇到的新问题也能以各种便捷的方式及时传递给立法者。
相比之下，在通讯和交通技术都非常落后的古代社会，立法者几乎不可能完成立法前的调研准备。如果马匹是最快的交通工具，那么马匹奔跑的速度上限就是通讯速度的极限值。在没有音像存储技术的条件下，语言文字就是传递信息的唯一载体。受信息技术所限，国家管理机构无力开展大范围的统计工作，数量稀少且质量低下的统计数据难以给立法者提供有价值的参考。此外，古代社会的对外交流也十分有限，国外的立法经验无从获知，立法者的经验数据库里只有“前车之鉴”。
受技术手段和经费预算的双重约束，古代立法者很难制定出一部真正完善的刑法典。疏纵太多的法律隐含着巨大的社会风险，客观上需要借助“比附援引”来填补立法空白，甚至“临事制刑”。在这种条件下，一定限度内的恣意擅断就被视为一种合理成本。由此推论，古代立法者拒绝罪刑法定，未必意味着拒绝文明和进步，而更可能是在立法技术不完善的情况下被迫借助法官的知识来填补法律漏洞的立法策略。
自隋唐时代起，中国就已经制定出了相对完备的法典，并且规定了类似罪刑法定原则的明文——“律无正条，不得科处”。但任何完备的法律都会在未来实施过程中发现意想不到的漏洞，面对这些法律漏洞，古代司法者会做出不同于现代司法者的利弊权衡。在现代社会，放纵一个实体意义上应受惩罚的有害行为一般不会造成灾难性后果，但破坏或放弃罪刑法定却代价惨重。导致这种古今差异的最重要因素很可能是普法宣传在技术手段上的天壤之别。
在现代社会，亡羊补牢的刑法修正案可以通过各种媒体向公众迅速传播。而在古代，纵然立法者有能力对法律漏洞做出快速反应，修订后的新律也很难在短期内被民众知晓。倘若修订后的新律被立即执行，在新律不为民众所知的情况下，是否坚持罪刑法定的制度后果差别不大。而若等民众知晓修律之后再执行新律，因法律漏洞而被放纵的有害行为很可能已经泛滥成灾。这意味着，因普法技术的落后，罪刑法定在古代社会所创造的制度价值较之现代社会要大打折扣。更何况，古人识字率低，文盲多，绝大多数人并不了解法律的具体规定，更很少有人去死抠法律条文。因而，只要“比附援引”不违背法律的基本精神，民众就不会觉得如此判决属于恣意擅断。
尽管中国古代的刑事司法实践也许从未杜绝罪刑擅断，但在意识形态层面，罪刑法定还是明显占了上风。“君王不以身传诛”“不以怒加刑”是历朝历代鼎力颂扬的政治美德；作为违背政法伦理的反面典型，商纣受到许多谴责，其中就有“狎侮五常”“屏弃典刑”。然而，“取乎其上，得乎其中”，纵观中国古代的刑法史，似乎总在罪刑法定和罪刑擅断之间左右摇摆。在绝大多数时期，统治者要在这两者之间寻求妥协——在大致接受“律无正条，不得科处”之余，又被迫允许“比附援引”，同时为君王保留“制敕断狱”的特权。
