2018年9月，国务院统一部署开展第三次全国国土调查（以下简称“三调”）。2022年3月9日，自然资源部办公厅发布《关于以“三调”成果为基础做好建设用地审查报批地类认定的通知》，要求各地自2022年4月15日起“建设项目用地审查报批的地类要以‘三调’为基础的最新年度国土变更调查现状地类为准”。这标志着“三调”数据已在全国范围内正式启用。
笔者注意到，“三调”地类认定细则中的林地并无宜林地的分类。同时，林地数据与“三调”数据正在进行对接融合，融合后的林地数据中也将不再有宜林地的概念。这势必会给林光互补光伏电站用地带来较为深远的影响。
林光互补的可使用林地范围存歧义
2015年11月27日，国家林业局发布《关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（以下简称“153号文”），明确光伏电站的电池组件阵列禁止使用有林地、疏林地、未成林造林地、采伐迹地、火烧迹地，以及年降雨量400毫米以下区域覆盖度高于30%的灌木林地和年降雨量400毫米以上区域覆盖度高于50%的灌木林地；同时，对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查（以下简称“二调”）确定为未利用地的土地，应采用林光互补用地模式。
153号文或导致两种不同理解：第一种是可采用林光互补用地模式的，仅限于国土“二调”确定为未利用地但在林业上显示为宜林地的林地；第二种是除了宜林地外，还包括未被153号文明确禁止使用的“年降雨量400毫米以下区域但覆盖度低于30%”或“年降雨量400毫米以上区域但覆盖度低于50%”的灌木林地（以下简称“低覆盖度灌木林地”），以及其他无立木林地。前者是从最狭义、保守的角度进行理解，将“国土‘二调’确定为未利用地而在林业上显示为宜林地的土地”作为“应采用林光互补用地模式”的充分必要条件。后者是结合153号文的上下文推导而出的，既然光伏方阵明确禁止使用的林地类别中不包括低覆盖度灌木林地、其他无立木林地，那么该类林地就可以用来建设光伏方阵，且不论是普通光伏电站还是林光互补光伏电站。
从153号文的表述逻辑来看，“国土‘二调’确定为未利用地而在林业上显示为宜林地的土地”是“应采用林光互补用地模式”的充分不必要条件，将其理解为充分必要条件有些牵强。虽然第二种理解更符合153号文的原意，但并不排除地方政府考虑到当地林地资源情况，将林光互补光伏电站可使用林地的具体范围限缩成第一种理解的可能性。这是我们在投资建设或收购林光互补光伏电站时需要特别关注的地方。
事实上，地方政府基于当地森林资源的实际情况，可能会对153号文中光伏方阵可使用林地的具体范围产生狭义或广义的理解，进而作出从严限定或从宽明示的细化规定。值得注意的是，目前作出细化规定的地方仍属少数。对于所在地尚未出台相应明确规定的情况，建议进一步书面咨询当地林业主管部门，以确认是否可以使用低覆盖度灌木林地以及其他无立木林地建设光伏方阵，避免因地方政府对153号文的不同理解而引发的违法用地风险。
对同一地块地类认定不一致的情形将成历史
当前，国土部门和林业部门进行土地调查并编制各自土地/林地利用规划所执行的技术标准不同。国土部门在“二调”时采用的土地调查分类标准是《土地利用现状分类》（GB/T21010—2007），该标准将林地划分为有林地、灌木林地和其他林地。其中，其他林地又包括疏林地、未成林造林地、采伐迹地和火烧迹地、苗圃地等。但林业部门采用的是林业行业标准《林地分类》（LY/T1812—2009），该标准将林地划分为有林地、疏林地、灌木林地、未成林造林地、苗圃地、无立木林地（采伐迹地、火烧迹地和其他无立木林地）、宜林地和辅助生产林地。其中，宜林地是指县级以上人民政府规划的宜林荒山荒地、宜林沙荒地和除这两种地以外的用于发展林业的其他土地。可见，国土部门采用的林地分类标准中并没有宜林地，而与之概念相近的地类是未利用地中的二级地类沙地、裸地，进而出现了国土上被认定为未利用地，但在林业上被划入宜林地的情形。
根据国务院第三次全国国土调查领导小组办公室制定的《第三次全国国土调查工作分类地类认定细则》，林地被细分为乔木林地、竹林地、灌木林地以及其他林地共4个二级地类，其中其他林地包括疏林地、未成林地、迹地、苗圃等林地。而且，自然资源部于2020年11月17日印发的《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》中的林地分类标准，也与“三调”地类认定细则中的标准保持一致。
2022年1月4日，国家林草局在回复“无立木林地是否属于林资发〔2015〕153号规定的禁止光伏项目占用的林地”的留言时表示，“根据自然资源部办公厅印发的《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南（试行）》，将林地划分为乔木林地、灌木林地、竹林地和其他林地，将其他林地细分为疏林地、未成林地，以及迹地、苗圃等林地。在当前的林地分类中，采伐迹地和火烧迹地仍属于林地，无立木林地、其他无立木林地和宜林地等概念已不存在。林业行业标准《林地分类》（LY/T1812—2009）和《国家林业局关于光伏电站建设使用林地有关问题的通知》（林资发〔2015〕153号）均在修订中，相关政策待文件出台后进一步明确。”
此外，《森林法实施条例》第二条明确的林地含义中还有宜林地的概念。当前，国家林草局也正在修订《森林法实施条例》。对于涉及宜林地的问题，林业部门工作人员基本都会强调林地分类中已经没有宜林地的概念。综合来看，153号文中所规定的“对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地”的情况将成为历史。
存量林光互补光伏电站或面临清理整改
鉴于153号文第三条规定“对于森林资源调查确定为宜林地而第二次全国土地调查确定为未利用地的土地，应采用林光互补用地模式”所适用的现实情况将不复存在，该条应该会被删除。同时，对于依照前述规定就光伏方阵可使用林地的具体范围作出从严限定的地方，在当前政策下，林光互补光伏电站将面临无地可用的窘境。
值得注意的是，今年以来，国家对渔光互补、农光互补等光伏复合项目的政策不断收紧。2022年5月20日，水利部发布《关于加强河湖水域岸线空间管控的指导意见》，明确要求“光伏电站、风力发电等项目不得在河道、湖泊、水库内建设。”此外，江苏等省份明确，建设项目占用耕地的应严格落实“进出平衡”责任，河北、新疆等地直接规定光伏复合项目不得占用耕地。而河南省最为严厉，要求对于光伏电站使用农用地的，包括光伏方阵在内的所有用地均应依法办理建设用地审批手续。
在此背景下，2022年6月15日，自然资源部、国家林草局、国家能源局联合发布《关于支持光伏发电产业发展规范用地用林用草管理有关工作的通知》（征求意见稿），规定“利用农用地复合建设的光伏发电项目不得占用耕地和林地，在此基础上积极探索农光互补的有效途径。”若最终正式发布的内容没有修改，则林光互补光伏电站已“名存实亡”，而且153号文也相当于被废止。
国家林草局于2022年1月4日在对公众留言的回复中表示，“为落实以国土‘三调’数据作为国土空间管理‘统一底版’要求，目前新一轮国土空间规划和林地保护利用规划正在编制尚未完成，‘三调’数据与林地数据正在进行对接融合，林地的认定将以对接融合结果为准”。针对原地类为宜林地的土地，其融合后的地类必然发生变化，但最终被划入非林地还是林地中的其他地类仍存较大不确定性。
在林地数据与“三调”数据对接融合完成后，对于已经建成投产的林光互补光伏电站，若其占用的原地类为宜林地的土地，被调整为153号文中规定的光伏方阵禁止使用的林地，或除林地之外的其他农用地（如耕地、园地及草地等），不排除用地单位将被认定为违法用地的可能性。从过往的经历来看，虽然该违法情形并非因用地单位的主动行为而产生，但也不意味着可免于按照调整后的地类进行整改，无需消除事实上的违法状态。存在前述情形的林光互补光伏电站，极有可能会面临一轮清理整改。
作者系北京市中伦文德律师事务所合伙人
