家族信托风险防范能力
由于家族信托具有长期性和灵活性的特征，家族信托管理过程中风险爆发主要隐患于家族信托架构设计与合同拟定过程中，由于未能预见风险、告知风险或拟定相关应急预案。
家族信托的风险防范控制的最终目的主要有两个，一是履行受托人职责保护受益人利益，二是维护受托人自身的声誉。保护受益人的利益是委托人设立家族信托的初衷，因此家族信托在设立之前应在合同中明确提示风险并制定解决方案；在存续过程中触发风险，受托人应在第一时间按照合同约定运用法律手段处理相应风险；若合同无明确约定，则以《信托法》中的受托人义务为指导原则处理风险。为防止信托设立时委托人未能如实告知关键信息导致家族信托风控措施不足被击穿，信托公司应制定相应的尽职免责条款，防止负面消息对受托人声誉带来的负面影响。
专栏3 虚假信托及其后果
1. 什么是虚假信托
各信托公司在拓展家族信托业务时，应注意避免产生虚假信托（Sham Trust）。家族信托在设立、管理过程中，可能因为形式虚假（Formal Sham）、实质虚假（Substantive Sham），被穿透为虚假信托。
（1）形式虚假
形式虚假主要是在家族信托设立过程中，设立人通过信托契约保留了太多的投资权、分配权，且设立人没有真正打算设立家族信托，其目的只是满足特殊原因，从信托设立之初就存在虚假情况，最终导致家族信托被认定为虚假信托。
（2）实质虚假
实质信托虽然是在信托契约层面有效，不能被穿透为虚假信托，但是在实际管理过程中，受托人仅仅是设立人的傀儡，被设立人所支配、控制，所有的事情按照设立人的指示行事，并将信托资产视为己有，受托人成为“代持人”，从而在信托管理过程中由于管理不当存在虚假情况，最终导致家族信托被认定为虚假信托。
2. 虚假信托的后果
若家族信托被认定为虚假信托，会引发一系列的问题：第一，信托无效。若家族信托被认定为虚假信托，则其将一直被认为是无效的，而不仅仅是在法院判定之日起被视为无效，相当于是家族信托从未存在过，信托资产全部归设立人所有；若设立人去世，将按照遗嘱的条款或适用的无遗嘱或强制继承的规则进行处置。
第二，返还给设立人信托资产产生的收入、增值等。虚假信托会使信托资产产生的收入、增值等归还给设立人，且这些是收入、增值等还需要承担相应的税赋等，从而没有达到税务筹划等目的。
第三，向受益人的分配进行追回。若家族信托被界定为虚假信托，则受托人给受益人分配的收入、资产等也会被认定为是错误分配，需要受托人将已经分配的收入、资产进行追回，且受托人可能会被要求亲自偿还已分配的任何资金。
第四，受托人归还收取的管理费。虚假信托的受托人收取的任何费用必须与利息一起偿还给信托设立人。
第五，受托人可能因渎职而被起诉。由于受托人渎职，使得家族信托被认定为虚假信托，则受托人可能对那些原本可从该信托中受益的人承担责任，并有义务支付巨额赔偿。此外，家族信托设立人还可以命令受托人支付自己的法律费用。
第六，受托人声誉受到影响。受托人若在家族信托设立、管理过程中，其行为、建议等促使虚假信托的情况，会对其造成声誉影响。
1. 家族信托目的不当风险的识别与防范能力
在中国《信托法》下，信托成立的要件，排在首位的是合法的信托目的。对比境外信托要求信托必须有设立信托的真实意图，委托人若以信托作为傀儡，并实控信托财产，在境外极容易被判定无效。中国《信托法》中涉及信托目的无效的情形包括：（1）信托目的违反法律、行政法规或损害社会公共利益；（2）专以诉讼或逃债为目的设立信托。这两条有测试委托人真实意图之意，但较境外信托测试范围要窄，仅仅限于诉讼和债务问题。
站在家族信托的角度，信托公司不仅要从委托人涉诉情况和债务情况排除委托人可能出于逃避诉讼和债务设立信托的可能性，更要掌握客户设家族信托的真实目的，判断信托设立目的的合法合规性以及符合社会公序良俗，符合监管对家族信托的业务定位和主要信托目的的规定。
在实操过程中识别不当信托目的需要分两步走：一是，静态与动态KYC相结合。纸质静态的KYC表收集客户的基础身份信息，目标是客户身份核实与反洗钱排查，这只是客户尽调的第一步筛查。要做到勤勉尽责，信托公司需要多轮动态、面谈式的KYC，了解客户的家族脉络、家族成员情况、家族企业发展情况、家族财富（包括金融类资产、股权类资产、不动产等）的分布，对客户设立家族信托的初衷、家族财产投资配置的目标与风险偏好、家族财产传承意愿与目标进行全盘把握，只有全盘把握客户端的真实情况，将信托设立目的不当导致的风险遏制在源头。同时，了解委托人家族关系情况，才能有的放矢实时关注家族关系变化情况，及时发现影响家族信托稳定性的因素。
二是，识别受益人与委托人的家庭成员关系。首先，直系血亲关系能够直接得到证明，不会有较大歧义，而当委托人与受益人之间的关系为旁系血亲和配偶方血亲无法当然证明，就要借助辅助证据去证明委托人与受益人的直接赡养、抚养、扶助、支持关系，辅助证据的收据可以依托公证处等以民事服务为核心能力的机构辅助取证并出具公证书的方式，给予委托人与受益人合理信托利益关系有力的认证。若委托人与受益人无可证明的直接信托利益关系，信托公司需特别关注是否涉及利益输送和股权代持的利益返还等灰色地带。
其次，关于雇佣关系能否视同为合理的信托利益关系，需要有合理的利益关系举证证据，判断核心要点是在普通雇佣关系之上，委托人与受益人之间是否存在资金支助和给付的合乎情理的理由，比如作为受益人的员工是企业初创团队，对企业起步有不可替代的支持作用。在受益人的合理性审查中，始终要坚持一个原则，就是信托利益分配行为必须要有合理的目的与出处，必须符合信托目的，以防范利益输送、洗钱和股权代持的利益返还等情形出现。受托人通过合理的信托目的设计和信托利益分配方案设计，能在源头将因信托目的不当引发的信托被判无效风险及对受托人造成的声誉风险降到最低。
2. 家族信托存续期风险预防与识别能力
信托存续期间，受托人在履行信托义务时，当家族内部关系出现矛盾，而家族信托的管理与分配又牵扯到不同家族成员的关系时容易引发管理风险，进而导致家族信托管理僵局、家族信托管理失效，甚至导致受托人被受益人诉讼。对于此类风险的提前预防管理，需要做好以下两项准备。
首先，信托设计时应注意参与角色的权责利配置设计合理不重叠、相互制衡且可调节。委托人作为信托发起方，其权责利设计是关键点。对于信托最核心的两大财产管理权利：投资管理和信托财产分配，如果委托人直接保留决策权，信托的隔离效果甚微，境外已出现多例信托被法院撤销的判例。国内家族信托借鉴离岸信托的“保护人”角色，出现了“监察人”和“投资管理人”两个信托参与方。这两个角色的人通过对信托财产的投资与分配向受托人加以监督和建议，使得信托得以按委托人的意愿管理。可见监察人和投资管理人的选定对家族信托有效、稳定管理尤为重要。
实践中，比较可行且操作风险较低的安排是设置多个监察人及投资管理人（但不建议超过3个），在内部形成相互的制衡，使其决策趋于中立。如果存在信托成立时由委托人担任监察人、投资管理人的情况，也有几种安排可以规避信托财产不独立、财产管理不中立：（1）受益人不包含委托人，受益人众多且分属不同的家族支系，受益人各有信托利益诉求，信托受益分配充分体现受益人利益。（2）信托安排受益人在未来达到某些条件，即可参与到信托财产分配决策，成为监察人之一。此安排亦可视同为监察人充分考虑受益人的利益，将自己设为监察人并非为自身利益掌控信托财产分配权利。
其次，平衡受益人之间的权利关系，防止委托人离世后受益人违背委托人生前意愿，联合撤销家族信托。需要做好以下几个方面：在知情权上，对于受益人众多、横跨多个家族支系，纵向跨越两代或以上的家庭，信托公司应该建议委托人就设立信托征得全体成年受益人或核心受益人的认可，在此基础上设立家族信托能更好减少存续期不同支系、代际的受益人纠纷传导到信托的风险。
在家族信托财产的投资与分配决策上，受托人要避免成为傀儡，为防止违背委托人设立信托的初衷，受益人终止信托，因而应注意限制受益人的决策权。在信托的委托人、监察人缺位的特殊情况下，对受托人赋予监督和协商权设置制约机制，通过信托文件约定、委托人意愿函等方式，按照委托人意愿对信托财产进行处置。
3. 受托人声誉风险防范能力
家族信托存续期间，受托人面临以下两大风险，对受托人的声誉会有较大影响：一是受托人涉诉风险。信托当事人，尤其当委托人和监察人缺位时，个别受益人不满受托人的信托利益分配安排或信托财产的投资策略，起诉受托人，境外的判例屡见不鲜。如前文所说，由于信托公司设立家族信托时，与委托人是达成共识及相互的认可、默契，但是出于信托保密安排，大部分家族信托在设立初期，受托人接触不到受益人，委托人什么时候，以什么方式向受益人披露家族信托也不在信托公司的掌控之下。受益人对于信托安排的不满往往与家事纠纷有关。因此，事前防范要做到位，信托设立前信托公司通过充分尽调，掌握家族信托各当事人的关系，个人与家族之间的关系，洞察未来可能出现的风险，通过有效的信托条款确定好极端情形下的有效决策机制以及免责条款，并建议委托人在设立信托时做好受益人教育。但再周密的事前设计安排也无法将涉诉风险降为0，当受托人面对受益人的诉讼时，信托公司应尽量与信托受益人进行庭外和解，必要时可借助如公证处家庭调解等民事服务进行辅助。若进入诉讼程序，信托公司应充分对照信托合同条款，举证信托公司已充分履行信义义务的证据并有效运用免责条款以保全信托公司的声誉，降低可能的经济损失。
二是委托人的债权人或配偶或法定继承人挑战家族信托的有效性，向法院申请撤销信托。境内尚无家族信托被判无效的判例，但境外，尤其离岸地近年频发的信托被击破的案例值得境内受托人借鉴。受托人应在设立时充分把握信托当事人的权利边界，防止委托人及其授权监察人权利越界，这是在信托文件的设计上杜绝虚假信托的安排；在实际运作中，受托人也要在信托财产处置管理的决策中体现其中决策判断的过程，做好书面证据的留痕。做好以上两点，面对法院对信托财产独立性的情景测试也能应对过关。
家族信托被界定服务信托，类民事信托，家族信托的管理必定是围绕着家族、家族企业与家族成员展开的，受托人面临的风险也更加多元化，风险的触发点也更分散难以预测，因此家族信托合同条款的设计、机制的预设对于保障家族信托有效与稳定运行、受托人自身风险可控尤为重要，只有一开始架构和机制设计合理完善，才有可能实现家族信托所宣扬的财富保护与传承的价值。
（课题牵头单位：陕西省国际信托股份有限公司）
摘自：《2020年信托业专题研究报告》
