前日，我的好友法大某刑法老师在路边饭馆吃饭。服务员大姐给他上了瓶啤酒。他很惊讶，说我没有点酒啊。服务员怯怯又坚持地说我请您喝的。你是有什么事情吗？刑法老师问。大姐说我在网上见过您讲课，您给说说，我丈夫把三张银行卡借给了别人用了，每月收了两千块。他现在被抓了，这是为什么啊？
刑法老师苦笑了。这就是你应该知道的事，但是偏偏太多人不知道。这种行为构成了帮助信息网络犯罪活动罪，简称为帮信罪。听上去很陌生，但从今年前三季度全国检察机关起诉罪名排行榜上看，帮信罪位列全部罪名第四，仅次于危险驾驶罪、盗窃罪、诈骗罪。
帮信罪是2015年《刑法修正案( 九) 》增设的新型网络犯罪，打击的是明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为他人提供帮助的行为。行为包括互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等。主要涉及的场景有银行卡、手机卡、U盾、对公账户、支付宝、微信账户等，技术支持主要包括解冻微信号、提供软件系统等。这么一说，大家应该明白，服务员大姐的丈夫错就错在不该出借银行卡牟利。
大姐问：我们退钱还不行吗？我们没偷没抢啊，银行卡也是自己的。这个罪名打击是不是太严厉了？打击面是不是也太宽了？
了解下帮信罪案件的现状：对比全国法院过去五年关于帮信罪的一审裁判文书数量， 2016 年出现了 2 个案件后，2017 年、2018 年案件数分别为 10 个、22个。2019年11月最高检、最高法颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，对帮信罪的定罪量刑规则进行了细化，案件数翻倍增长，达到了85个。而2020年案件数量达到2607个。2021年截至11月，一审裁判文书已经有7245份。而这其中，就包括这位服务员大姐的丈夫，出借银行卡为他人犯罪提供了帮助，最后被判拘役4个月。
查阅帮信罪的裁判文书，可以发现帮信罪的案件有这样一些特点：案件的监禁刑刑期较短、缓刑适用率较高、罚金数额较低。帮信罪案件数量的激增和2018年10月确立的“认罪认罚从宽”制度有一定关系，但根本原因还是因为前述《解释》对帮信罪的何为“明知”，何为“情节严重”以及何为“被帮助对象实施的犯罪”做出了有利于追诉方的解释。
在生活中，我们很熟悉“明知故犯”这个词。在帮信罪的认定里，“明知”十分关键。在讯问中，行为人确实经常以其不知被帮助者实施犯罪为由进行辩解，再加上他们往往不认识被帮助者，或者交易时没有太多接触，也很难获得其他书证、电子证据印证其明知。我们听到的辩解，就如这位服务员大姐所言，丈夫这样一个老实巴交打零工的人，怎么会知道用卡的人是要犯罪啊，要是知道，借他一百个胆子也不敢啊。
无法证明“明知”，就无法打击诸多帮助网络犯罪的行为。为解决上述难题，《解释》确立了一项“可反驳的推定”。具体而言，如果通过其他证据无法证明行为人明知他人实施网络犯罪，只要当行为人具有《解释》第 11 条所规定的6种情形时，就认定行为人明知。这些行为包括：经监管部门告知后仍然实施有关行为的；接到举报后不履行法定管理职责的；交易价格或者方式明显异常的；提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的以及其他足以认定行为人明知的情形。当然，上述推定允许反驳。如果反驳成立，则不能认定为明知，方可脱罪。
上述推定并不是我们平常说的推理认定——譬如说被告矢口否认杀人的故意，而控方从击打位置、击打次数和事后反应等角度综合评判被告就是故意杀人，简单点说，福尔摩斯和柯南做的就是推理，法官在裁判文书中的说理也是推理，而不是推定。
推定绝非法官在个案中的即兴发挥，而是一种慎之又慎的法律行为。
推定在美国证据法中具有重要的位置，它是指创设了基础事实B和推定事实P之间的联系。当我们说事实P可以从事实B推定得来时，我们的意思是：一旦事实B得到确立，事实P也得到证实。一般情况下，P事实难以证实时，可以用比较容易证实的B事实推认P事实的存在。其适用的前提条件是允许对方反驳，只有在对方不能提出证据进行有效反驳的情况下，推定事实才能成立。
史蒂文·伊曼纽尔教授认为：“犯罪构成要件的强制性推定必须符合这两个条件才可能是合宪的：一是来自于基础事实的推定事实满足排除合理怀疑的要求；二是基础事实本身的真实性满足排除合理怀疑的要求。只有极少数的推定具备在基础事实与推定事实之间有如此牢固的联系。除此之外的大部分都是可反驳的推定。”由于推定直接关系到证明责任的分担，为了尊重美国宪法第五修正案关于陪审团独立认定事实的自由和无罪推定原则，推定的合法性不断受到联邦最高法院的司法审查。
同样也是基于罪刑法定和无罪推定原则，在我国现行刑法典里，只有极为有限的几个法条存在推定。如非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品以及巨额财产来源不明这两种犯罪。在司法解释中，也仅有数量不多的司法解释，如最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》、两院《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律的若干问题的解释 》以及两院与其他机关联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件中存在推定。
显然，前述帮信罪的《解释》中确立的也是一项可反驳的推定。它具备了推定的几个特点：遵循经验和逻辑规则；具备高度盖然性而非排除合理怀疑，降低了证明难度；允许反驳。
我们梳理近些年来的一系列相关司法解释，发现了些微妙的变化。 2016年两院一部所发《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中第四部分第三点规定：“上述规定的‘明知他人实施电信网络诈骗犯罪’，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。”这个规定对“明知”的指示，显然是鼓励法官综合全案进行自由心证，自由裁量。但很明显，从当年和此后两年帮信罪办结案件的数量上看，综合认定的效果并不理想。于是到了2019年，两院通过《解释》，罗列相关要素的方式规定了认定标准，大大减轻了认定的难度。
当然这肯定是出于公共政策、公平性和便利性的考虑，天下苦电诈久矣，何不将各种螭魅魍魉一并铲除？目的主要是为了加大对此类犯罪的打击力度，不过这一明知推定中也考虑了辩方利益。一方面，减轻控方的证明负担，《解释》中罗列的基础事实自然更便于认定。另一方面，为了避免推定的错误，以及为保护推定的不利后果承受方的利益，给辩方提供反驳的法定机会与条件。
但我们从实践中看到，反驳的空间不容乐观。如广西宾阳籍被告人甘某使用假名从林某处购得100张物联网卡，甘某将其中一张卖给陌生人，结果此人利用这张流量卡上网实施诈骗，造成山西某公司被骗240万元的严重后果。甘某辩解说完全不可能知道这个人犯罪，但因甘某从他人处购买物联网卡时采取了“使用假姓名、隐瞒真实身份”的方式，司法机关将其认定为《解释》第 11 条第 5 项“使用虚假身份，逃避监管或者规避调查”的情形，从而未采纳其“对被帮助者实施诈骗的事情不知情”的辩解。
而某游戏开发公司，虽不具有《解释》第 11 条前6项规定的情形，但其“明知公司研发的游戏软件自身的积分计算功能，他人能够非常方便地利用其进行赌博，甚至被他人用于赌博违法犯罪活动”但与被帮助公司进行合作时“未尽监管职责”，司法机关据此认为被告能够被推定为具有“明知”的心态，不接受反驳。
关注互联网生态的人知道，2021年8月《个人信息保护法》生效后，对个人信息处理者的责任认定，适用过错推定原则。因此，企业内部合规、专业技术支持和外部评估、测评、认证对企业而言非常重要。一旦涉诉，电信、金融、互联网大厂就得靠这些作为免责依据。但是作为个人或者小微企业，需要投入多少才能达到这种监管职责？投入得不够，是不是就叫做“未尽监管职责”？
因此，我们不得不担心，反驳的难度和兜底条款的存在会不会扩大了该罪的适用范围，进而加重了某些个人和小微企业的经营成本和风险，从而不利于维护法的稳定性呢？
目前，从数量统计上来看，法院在认定帮信罪的“明知”时，使用推定证明“明知”已经大大高于综合全案证据证明“明知”。孰难孰易，不言而喻。基于经验法则上的高度盖然性、基于证明上过于困难，也基于刑事政策实现的需要，斟酌其合理性，创造帮信罪的明知推定可以理解。但我们还要考虑到，我国目前的刑事诉讼的本质还是职权主义的，犯罪嫌疑人、被告人所享有的辩护权严重不足，而嫌疑人、被告人，哪怕是辩护人的取证权与举证能力也受到诸多限制而十分弱小；再加上认罪认罚从宽制度下，一些犯罪嫌疑人为追求认罪效果，获取更短刑期或者缓刑，主观上就放弃了为自己辩解并非明知的打算，以免造成不认罪不认罚的不利局面，这是不是也可能使得最后的判决结果并没有罚其当罪呢？未来的司法解释里是不是也可以多一些对反驳的列举和保护呢？
天下无诈固然好。天下诉讼皆无憾就更好了。
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作者陈碧，系中国政法大学副教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。
