原标题：著作权不能防碍肖像权的行使 来源：中国知识产权报
阮开欣
自然人的肖像往往通过影视作品、摄影作品或美术作品得以呈现，对于承载肖像的作品（下称肖像作品）进行公开使用可能需要肖像权人和著作权人的双重许可。但实践中，许多人误以为，获得肖像作品的著作权，或者获得肖像作品著作权人的许可，就意味其必然有权使用该肖像作品，不再涉及肖像权的侵犯。近期，北京市第四中级人民法院对吴京诉战狼品牌管理有限公司案作出二审判决，维持了一审法院关于侵权认定的判决。
该案中，被告在销售涉案产品时使用了原告的姓名及肖像，法院认定被告侵犯了原告的姓名权和肖像权。而在诉讼过程中，被告主张其获得了《杀破狼》部分著作权利，其可以使用该影视作品中含有原告肖像的宣传图片、海报。该主张并未得到法院的认可。法院对此指出，影视作品相关的著作权与肖像权并不冲突。该案反映了许多人对于著作权与肖像权之间关系的错误认识，实践中的不少侵权纠纷正是基于该错误认识而产生。为了避免这类纠纷再次产生，笔者认为有必要阐释肖像作品的著作权与肖像权之间的关系，著作权并不能妨碍肖像权的行使。
著作权仅仅是一种消极权利，即排除他人使用作品的权利，其并非是一种积极权利。行为人享有著作权并不一定意味着其有权公开使用作品。公开传播作品仍然需符合其他法律规定或受到在先权利的约束。首先，传播作品需要符合出版法律制度的约束，违反者会承担公法上的责任。例如，如果作品中存在反动、暴力、淫秽等内容，尽管行为人对该作品享有著作权，但传播该作品的行为仍然会引起刑事责任或行政责任。其次，如果作品中包含了他人享有权利的客体，如他人的作品、表演或肖像，那么传播该作品需要获得相关在先权利人的许可。未经在先权利人的许可，擅自公开传播其自己享有著作权的作品，仍然构成对在先权利的侵犯，享有著作权的事实并不影响侵权的认定。在著作权法中，演绎作品的使用人则需要获得原作品著作权人和演绎作品著作权人的双重许可。演绎作品的著作权人使用其演绎作品也需要获得原作品著作权人的许可，并不会因为其对于演绎作品享有著作权而有权自行公开传播其演绎作品。当然，如果演绎作品的著作权人获得了原作品著作权，即在原作品著作权人和演绎作品著作权人为同一主体时，那么使用人只需获得一个主体的许可。
肖像权与肖像作品中的著作权是相互独立的权利，肖像作品的使用人，包括肖像作品的著作权人，亦需获得肖像权利人的许可。《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条规定，未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。需要指出的是，肖像权作为一种人格权，具有不可剥夺和不可转让的人格属性，著作权人并不会基于转让而获得肖像权。
不过，对于肖像作品进行作品性使用的行为人无需专门获得肖像权人的许可。在很多情况下，肖像权人已经允许他人对肖像作品进行作品性使用，肖像作品的使用人已经得到了肖像权利人的默示许可，无需额外获得肖像权人的授权。例如，电影中存在很多演员的肖像，对于电影的正常利用行为通常仅需获得电影著作权人的许可，而无需向演员征求其肖像的使用权。然而，如果肖像作品的利用超出作品性使用的范畴，如将肖像作品用于产品宣传，使公众认为肖像权人与所销售的产品存在特定关系，那么该利用行为仍然需要获得肖像权人的许可。在上述案件中，被告使用原告剧照用于宣传其淘宝店铺所销售的商品，这显然超出作品性使用的范畴，不存在肖像权的默示许可。
（作者系华东政法大学副教授）
