原标题：教辅书“适当引用”的判定 来源：中国知识产权报
杜灵燕
【案号】
（2019）沪0104民初15958号
（2020）沪73民终153号
（2020）沪民申2415号
【裁判要旨】
根据我国著作权法的规定，“适当引用”作为合理使用的一种情形，依法不构成对著作权人权利的侵犯。判断被控侵权行为是否符合“适当引用”的情形应当遵循五要件：1.使用目的是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；2.引用的是他人已经发表的作品；3.引用必须是在适当范围；4.必须指明作者姓名或者名称、作品名称；5.不得影响著作权人对自己作品正常使用且不得不合理地损害著作权人的合法权益。
【案情简介】
孙某某创作了诗歌《西部畅想》、文章《我为西部开发鼓与呼》，其中《西部畅想》曾入选上海教育出版社有限公司（下称教育出版社）出版的八年级语文课本（2007年出版），教育出版社曾为此向孙某某支付了稿酬。2012年，教育出版社出版《语文教学参考资料》，该书第五单元第十六课标题为“西部畅想”。在“课文理解”中详细分析介绍了该诗歌所表达的意境、含义、与之契合的古诗词和“敦煌飞天”等景观。在“相关链接”中列有作者孙某某简介并全文引用了《我为西部开发鼓与呼》一文。
孙某某认为教育出版社的行为构成对其著作权的侵犯，上海市徐汇区人民法院审理后认为侵权成立，判决教育出版社赔偿孙某某经济损失及合理费用共计2.2万元。
教育出版社不服一审判决，上诉至上海知识产权法院。
上海知识产权法院经审理认为，教育出版社对《西部畅想》的使用属于合理使用，不构成对孙某某著作权的侵犯，使用《我为西部开发鼓与呼》的行为构成对孙某某就涉案作品享有的复制权和发行权的侵犯，遂撤销一审判决，判决教育出版社赔偿孙某某经济损失及合理开支共计1万元。
二审判决后，孙某某向上海市高级人民法院申请再审，该院裁定驳回再审申请。
【法官评析】
著作权人的合法权益应当受到保护，但为了促进文化的发展和繁荣，为了教育事业的发展、便于公众获取相关信息等公共利益，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs）等国际条约均有关于著作权限制和例外的条款。我国著作权法也规定了多种对著作权权利限制的情形，其中“适当引用”为合理使用的一种情形，依法不构成对著作权人著作权的侵犯。
判断被控侵权行为是否符合“适当引用”的情形应当遵循以下五要件：
使用目的分析系第一要素。使用目的分析系该类案件的首要判断要件，往往直接影响案件的定性。根据我国著作权法的规定，“适当引用”的使用目的分为两种类型，一种是为了介绍、评论某一作品；另一种是为了说明某一问题。
本案中，一二审不同的处理结果就是两级法院对被告使用目的的认定有所不同。一审法院认为系直接使用行为，构成著作权侵权。二审法院认为被告对诗歌的使用目的系为了介绍评论原告的诗歌，而对《我为西部鼓与呼》的使用系侵犯原告作品著作权的行为，故就不同的使用行为分别作出了两种不同的处理方式，既保护了著作权人的合法利益，亦鼓励了新作创作者的独立创作行为。
其次，引用的必须是他人已经发表的作品。我国著作权法明确将“适当引用”的范围仅限于已经发表的作品，对此学术界一直有不同的观点，认为从促进文学艺术作品传播和再创作角度考虑，应当允许在不损害著作权人利益的前提下，对未发表作品一定范围内的合理使用 。但是与权利法定原则相同，在我国著作权法已经明确将引用他人已发表作品作为“适当引用”的构成要件之一的情况下，不宜不合理地扩张法律解释的范围，把未发表作品作为合理使用制度的适用对象。否则，无论是否对未发表作品作者的财产性利益造成损害，以“适当引用”为名不恰当地将本该由作者行使的发表权被引用作品的作者代为行使，这无疑会对未发表作品作者的著作人身性权利造成损害，违背合理使用制度设立的初衷。
第三，引用必须在适当范围。适当的范围通常认为就是质和量的考量，即是否引用了原作中的核心内容，是否超过一定的量以及引用部分占新作的比例。而诗歌受体裁的影响，字数较少，有时为了逐句解释诗歌中所欲表达的含义，可能就需要逐句引用诗歌的内容做具体分析。此时，若将被引用的量作为考量标准就未免过于机械，还是应当从创作的作品的整体内容来判断。
本案中，《西部畅想》系一首诗，从被控侵权作品所表达的内容来看，它们是介绍评论类文章，其目的是帮助读者理解和领会诗的含义而不是替代这首诗，或将这首诗中的内容作为自己文章的一部分，故其使用目的还是为了向读者介绍和评论这首诗，与其使用的质和量无关。
第四，必须指明作者姓名或者名称、作品名称。若被告未指明所使用文字的作者及作品名称，实际上是将他人作品作为本人作品使用，会使相关公众对被使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成，这种使用行为当然不能作为合理使用认定。指明作者姓名及作品名称可以采用各种适当的方式，只要这种指明方式能够让相关公众知晓被使用作品的创作者及作品名称即可。另外考虑到笔名、化名的使用普遍存在，新修订的著作权法将原著作权法中的指明作者姓名扩充为包括姓名或者名称，将使用笔名、化名的情形通过法律形式予以明确。
本案中，被控侵权作品题目中明确了《西部畅想》的作品名称，在“相关链接”中亦有作者孙某某的简介，故被控侵权作品在使用时已经以适当的方式指明了作品名称及作者姓名。
第五，不得影响著作权人对自己作品正常使用及损害著作权人的利益。是否影响著作权人对自己作品的使用，还需结合被控侵权作品的使用方式。倘若被控侵权作品对原作的使用达到实质替代作用，这显然攫取了原作的创作成果，必然会严重影响到原作作者对其作品的使用及通过其作品获得的利益。同理，即便未全文引用原作，但将原作的主要内容简化概括后作为自己作品使用时也会影响到原作作者对作品的使用。因为这种使用方式会使购买该书的读者全面了解原作的主要内容，虽然与阅读原作后的感受尚有一定的区别，但部分读者可能就会丧失再去购买原作的动力，显然会对原作作品的使用造成影响。
本案中，被控侵权作品对原作的分析和解释不但不会起到替代原作的作用，相反还会起到帮助教师和学生更好地理解原作中所表达的意境和含义，故不会影响到原作作者合法使用其作品。
（作者单位：上海知识产权法院）
