澎湃新闻记者 樊盛涛
中国数字经济的发展方兴未艾，数据的重要性日益凸显。平台用户数据的确权问题是数字经济发展的关键。清华大学法学院院长、教授申卫星认为，对数据确权问题要采取两权分离模式：用户享有所有权，平台拥有用益权。“通过用益权的设定，可以很好地保护平台商业数据的权益，同时促进商业企业不断加大投入、鼓励创新。”他说。
申卫星是在10月13日举行的中国宏观经济论坛（CMF）第34期，“建设高效的数据要素市场：挑战与路径”研讨会上发表上述观点。
申卫星认为，《数据安全法》《个人信息保护法》的通过，体现了中国数字经济发展进入一个特殊阶段。在这个阶段里既要发展数字经济，也要防止过去工业社会中出现的先污染后治理的弊端，不能以牺牲个人的信息和隐私保护，甚至包括数据的安全为代价。
“这些立法都是为数字经济发展创造了很好的外部环境。正如我们经常提及的改革进入了深水区，核心的内容还是欠缺的。那就是关于数据确权的缺失。”申卫星说，数字经济发展的问题是关于数据确权的问题，这也是多数大数据交易所没有发展起来的主要原因。
“因此，今天我们建立高效数据要素化市场，核心的是要对数据进行确权。”他建议，所谓确权是对围绕着数据产生的利益相关主体之间如何进行一个产权分配，因为产权的缺失导致数字经济难以高效发展。
他以淘宝诉美景不正当竞争纠纷案为例。这类案例折射出，除了平台和平台间数据权益之争外，还有平台上用户数据确权问题。
他提到，杭州互联网法院认定淘宝在自身平台原始数据基础上，经过分析加工和算法分析之后产生的衍生数据，付出了大量劳动和技术，其应当享有一个竞争性的财产性权益。美景无偿使用，并且半价卖给其他竞争对手，存在搭便车的行为，构成了侵权。
“财产权原本是法定的，但是中国目前的立法对数据没有直接规定。”他说，《民法典》第127条，没有对数据财产权直接做出规定。所以，在国家立法存在缺失，或者是守正状态的情况下，在司法领域出现了一种积极创新或者“司法造法”的过程。
因此，现在保护数据，法院判定的依据要么是基于保护知识产权法，要么是基于反不正当竞争法。“知识产权保护的要点在于它有创造性，但是有时候数据的储存和收集过程，并没有创造性。反不正当竞争法是用外部来保护，其实质是司法机关认定其他主体存在搭便车行为、以此判定构成反不正当竞争。”申卫星表示，然而反不正当竞争解决的是外部问题，从内部说，还是要回到数据的权属问题上。
所以这类案例存在两重法律关系，一是平台和平台之间产生数据的权益纷争，二是平台和平台用户之间的数据权属问题。但最核心的问题是平台上用户的数据，是属于平台还是用户的。
“从学理上分析，数据之上相关主体的多样特别类似于传统的要素市场。”他表示，以土地要素为例，在土地公有制背景下，为解决中国土地资源的利用问题，物权法创设了建设用地使用权和土地承包经营权，并在农村土地上设立了所有权、承包权和经营权相分离的新型模式。这些建议或者改革措施均借用用益权制度，以实现多方主体之间的利益协调，并通过新的物权类型提升了其经济功能。“在我们术语上表述，称为所有权和用益物权两权分离模式。”
鉴于此，他提议，可根据不同主体对数据形成的贡献来源和程度不同，来设定数据原发者拥有数据所有权和数据处理者拥有数据用益权的二元权利结构，以实现数据财产权益分配的均衡。
“比如个人在网上浏览或者在任意APP上浏览形成的浏览记录，如果没有平台的技术是难以保存的。”他说，但并不因此认为平台享有数据所有权。这里有一个基本逻辑，“数据由谁研发的，这个主体就拥有数据的所有权。”申卫星强调。同理，数据所有权的归属应该归用户即自然人，同时平台毕竟付出了大量的资本、技术和劳动，应该获得产权，即用益权。
换句话说，“各类平台基于自己的资本、技术和劳动的投入，应当获得数据的用益权，这是实行收益的权利。”他建议，在数据市场上，由于用户引发并产生了数据，所以在确权上，由用户享有所有权，但这个所有权是弱所有权。而平台基于自己的资本、技术和劳动投入获得数据的用益权，享有使用收益的权利。
申卫星坦言，“通过用益权的设定，可以很好地保护平台商业数据的权益，同时促进商业企业不断加大投入，鼓励创新。“ 所以，权利的配备不光是为了交易的顺畅或者成为数据能够流通利用的前提，更主要的是鼓励企业的创新和投入。
