原标题：美国《反海外腐败法》调查：中兴可否逃离此劫 来源：新浪微博
据美国媒体报道，美国司法部对中兴正在进行有关FCPA（Foreign Corrupt Practices Act，《反海外贿赂法》）的调查。美国一开始颁布FCPA的初衷是惩治美国本国公司企业或公民向外国官员的行贿行为，如今FCPA的覆盖范围已经不仅限于美国公司。那么根据目前情况来看，美国司法部对中兴可能违反FCPA的行为有无管辖权？曾经的出口禁令是否还会重演？国内哪种公司需要引起注意？
这几年中兴通讯可以说命运多舛。
2016年，美国商务部以中兴通讯违反美国出口管制法规为由，对中兴采取限制出口措施。2017年达成和解，协议规定中兴将面临三年考察期。2018年中兴又被发现违反和解协议，美国的出口禁令再次启动。之后又是一番波折，在中兴上缴巨额罚款后，美国商务部正式接触出口禁令。
在大家认为可以长舒一口气之时，恰在三年考察期到期之后没几天，今年三月中旬，几家美国媒体又陆续爆出美国司法部正在调查中兴通讯，怀疑其可能向外国官员行贿或受贿，这可能使得中兴会受到美国新一轮的刑事处罚。根据近年来的新闻报道和相关文件，中兴疑在多个国家存在贿赂行为，包括阿尔及利亚、利比里亚、肯尼亚和津巴布韦。
很多人可能不解，就算有这些行为，关美国什么事，美国是否管太宽。
这里不得不先提一下这一调查涉及的美国法律――《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，缩写FCPA)。美国一开始颁布FCPA的初衷是惩治美国本国公司企业或公民向外国官员的行贿行为，而如今FCPA的覆盖范围已经不仅限于美国公司。
那这部法律是否就能管到中兴呢？
本文主要想探讨的正是美国司法部在此调查中对中兴所涉及的违法行为有无管辖权。
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谁是《反海外腐败法》的约束对象？
想回答谁是《反海外腐败法》的约束对象这一问题，笔者选择先看法条内容，再配合美国美国司法部和证监会共同发布的《FCPA指南》（“《指南》”）。后者虽不具备约束力，但也有非常大的指导作用。
FCPA主要分为两大部分，分别是反贿赂条款和会计条款，根据有限的已知信息，中兴涉嫌违反FCPA的反贿赂条款的可能性比较大。而FCPA对反贿赂条款的管辖对象做出了规定，现笔者总结如下：
FCPA反贿赂条款管辖对象中兴不是美国公司，所以中兴不适用于上述第二类“美国国内单位”。中兴是外国公司，传言的违法行为不发生在美国，如果该事实确实成立，那么中兴也不适用于第三类“除了前两类的在美国境内直接或者间接参与行贿行为的外国公司或者外国个人”。
“证券发行人”判断法
以上两类得以排除，那么只需看剩下的一类，即研究中兴是否属于第一类管辖对象――“证券发行人”。那么什么是证券发行人？结合法条和《指南》，笔者可以做出一个比较简单的归纳，来判断一个公司是不是所谓的“证券发行人”。如果对以下两个问题都回答“没有”或者“不是”，那么该公司不属于FCPA的第一类管辖对象――证券发行人：
该公司有没有在美国的全国性证券市场（NationalSecurities Exchanges）上进行证券交易？
如果该公司的证券是通过柜台交易市场（Over-the-counter，即在证券交易所外进行证券买卖的场外交易市场）交易，那么该公司是否强制需要向美国证监会提交定期报告？
全国性证券市场包括我们耳熟能详的纽约证券交易所（NYSE）、纳斯达克市场此类[6]。如果该公司在美国的全国性证券市场上进行证券交易，那便符合FCPA下“证券发行人”的定义，受到FCPA的管制。国内在美国全国性证券市场上市的包括百度，网易。但如果公司在场外交易市场交易，如果该公司有向证监会定期提交报告的义务，那也符合FCPA下“证券发行人”的定义，受到FCPA的管制。
中兴是否是“证券发行人”？
中兴会怎么回答这两个问题？
第一个问题：中兴有没有在美国全国证券市场交易？中兴目前并不在美国全国证券市场交易，而是通过柜台交易市场交易。和证券市场交易不同，柜台交易市场没有固定的时间，没有固定的场所，投资者直接与证券商进行交易，管理上也比证券交易所宽松。
?既然是柜台交易市场交易，那么重点可以放在回答第二题：中兴是否强制需要向美国证监会提交定期报告？美国的《证券交易法》的相关规定中要求部分公司进行信息披露，主要包括向美国证监会提交定期报告、临时报告和其他重要事项，比如财务数据等。
要回答这一问题，可以看一下中兴现在的身份――值得注意的是，中兴目前持有的是美国存托凭证（ADR）。什么是美国存托凭证？一个公司为了使其股票在美国流通，会将一定数额的股票委托给受托银行保管，由银行通知美国的存托银行在当地发行代表该股份的存托凭证，在此之后，存托凭证便可开始在美国证券交易所或柜台市场交易。ADR分为三级，一级ADR只能在柜台交易市场交易，是最简便的在美上市交易方式。上至三级ADR，不仅可以在证券交易所交易，还可融资。而中兴持有的只是一级ADR。
笔者和很多现有文章的分歧就在这第二道题。很多文章的论调是：只要持有ADR，那该公司就是FCPA管辖下的“证券发行人”，但是他们忽略了第二题中“提交定期报告”这一限制。那么像中兴这样持有一级ADR的公司需要向美国证监会定期提交报告吗？其实美国证监会对一级ADR的监管要求很少，不要求发布年报，而持有二级ADR和三级ADR则意味着需要满足向美国证监会定期报告的要求。而且笔者查看了中兴向美国证监会提交的文件，中兴提交的表格只是用于登记由存托人发行的美国存托凭证（ADR）所代表的股份，并非上文所述的定期报告。而且其存托人同样在表格附件中陈述：中兴不需要满足美国证券交易法规定的提交定期报告的要求。
这样来看，中兴并不属于FCPA管辖的“证券发行人”。总而言之，中兴并不属于三类管辖对象的任一一类。那么这是否说明中兴就高枕无忧了呢？
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笔者之前的前提是：中兴传言的违法行为不发生在美国，基于这一前提，笔者认为中兴不属于第三类“除了前两类的在美国境内直接或者间接参与行贿行为的外国公司或者外国个人”。可这一前提到底成立不成立，还得看最后美国最后的调查结果。违法行为发不发生在美国这一问题，并不是简单可以用直觉一带而过的。
德国西门子于2008年因违反FCPA和美国证监会与司法部和解并支付了大额罚金。德国西门子和中兴情况类似，最后调查结果是涉嫌向阿根廷政府行贿。“向阿根廷政府行贿”给人的第一感觉是：这显然没发生在美国。但是，美国最终还是认为其有管辖权，因为西门子的违法交易通过美国银行账户经转（比如至少有一笔钱是通过美国银行账户支付的）[7]。也就是说，如果一个公司在行贿过程中，只是通过美国银行账户给其它国家官员支付了一笔钱，那么可能会被认定美国有管辖权。
在其它过往的案例中，还有不少类似情况可以证明美国司法部不断扩大其管辖权，许多案子也因为和解没有提交至到法院，所以还没有非常清晰的判决来帮助我们做出进一步推断。一言以蔽之：目前来看，美国没有管辖权，但是之后根据调查结果，可能会发生一些变数。
如果事情往最坏的情况发展，中兴所涉的FCPA调查最终进入刑事程序，除了罚款之外，笔者认为不太可能再次出现2018年美国商务部采取出口禁令的情况。和当年中兴违反《出口管理条例》的后果不同，FCPA的附带后果包括（1）禁止与联邦政府开展商业活动[8]；（2）被多边开发银行除名制裁[9]；和（3）影响武器或国防物品出口许可证[10]。中兴应该不涉及武器或者国防武器出口的问题，所以，除非中兴（1）与联邦政府之间有商业合同或是（2）参加多边开发银行的项目，FCPA的附带后果不会对中兴有太大影响。而且根据往年的记录，违反FCPA的公司大多支付和解费用或者处以罚金，还没有看到出口禁令的处罚记录。但是，中兴在2017年的和解协议中承诺不会在三年观察期内犯联邦重罪，如果中兴的违法行为在三年内且构成重罪，美国可能声称中兴再次违反和解协议，从而重启出口禁令也不是不可能。
最后衷心祝中兴好运，国内其它公司在合规方面也需保持谨慎。
