以PPP立法稳定社会资本信心
祝诣茗
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2019-04-22
祝诣茗
PPP法治的缺失导致的问题，包括明股实债，固定回报，重建设、轻运营等等。
名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。
明股实债具有如下两个显著特征：第一，投资者的收益与目标企业经营业绩无关，投资者仅获取固定的资金回报。第二，投资者不参与目标企业的具体经营管理。此种模式下的直接后果是，社会资本方根本没有动力去认真经营，项目的物有所值性不能充分体现，项目提前终止的情况时常出现。
目前PPP的大多数投资人仍是施工企业。一方面，施工企业的主要目的在于获取建设施工利润，另一方面，施工企业的运营管理能力较为薄弱。导致相当多的PPP项目实质上沦为拉长版的BT模式。建议通过立法引导，使运营方主导PPP模式，让PPP项目回归本质，通过运营让项目实现收益、提升运营效率、减轻政府财政负担。
PPP制度建设的原则
PPP制度建设的原则应该坚持市场可以自主调节，立法不强制干预。其他法律可以规制，立法不重复冲突。社会资本与实施机构的平等。
在项目公司的股权结构、治理结构，项目的合作期限、总投资的构成等角度方面，市场可以自主调节这些经济关系、利益平衡的事项，立法上无需一刀切。但在涉及项目性质的问题上，可进行原则性、指导性规定。
PPP领域的法律制度十分复杂、综合。招标投标法、政府采购法、合同法、公司法、预算法、行政诉讼法等法律可以有效规制的条件下，无需再行重复规定，PPP立法应与其他法律部门协调。PPP立法如果对PPP项目进行特殊的规定，适用中亦采取“特殊优于一般”的原则。
要坚持特许经营权与PPP项目合同区分的原则，PPP项目合同是平等主体间的民事法律行为，特许经营是一种特殊的行政许可。在PPP项目合同中对于特许经营以外事项的约束，应当严格遵照民法诚信、平等、公平原则，增加地方政府的违约成本，减少社会资本的意外风险。
相关建议
PPP项目的采购往往涉及特许经营权的授予、往往涉及重大基础设施的建设，因此在社会投资人采购的问题上需要考虑特许经营的强制招标情形；招标投标法中工程强制招标的情形。在立法上需明确其间的关系，PPP项目是具有特殊性，有自己一套单独的规则，还是应当适用特许经营、招标投标的相关规定？
其次，要明确社会投资人采购与工程施工单位并标采购的问题。究竟是只有通过招标方式采购的投资人，才可以直接承担建设施工；还是只要是竞争性方式采购的投资人，均可以直接建设施工？
正如前面所探讨的明股实债、重建设轻运营等问题，可以尝试“釜底抽薪”。首先，是对绩效考核付费制度的建立。其次，可以尝试结合工程质量终身负责制、工程质量保证责任等制度建立PPP缺陷责任制度，即将“移交维修保函”法定化。要求社会资本在将项目移交给政府方后，仍需承担一段时间内的运营保证，如运营质量或建设质量出现问题，应当扣除其相应汇报。
招标投标法对招标项目的实质性谈判、实质性变更明令禁止，但与普通施工项目不同的是，PPP项目合作期限较长、涉及事项众多，如无法听取社会投资人的意见，项目可能流标或中标后无法落地，实施方案的编制应由实施机构、咨询机构、潜在社会投资人协商。PPP项目合同履行过程中的变更，即签订“黑白合同”的问题。建议立法上参考《建设工程司法解释二》对实质性变更和情势变更的区分，明确不能变更的内容。
PPP项目合同出现争议，究竟适用民事诉讼还是行政诉讼？还是建议对PPP项目合同和特许经营权做区分处理，民事范围内采民事诉讼；行政许可采行政诉讼。因我国特殊国情，行政诉讼胜率不高，只有将PPP项目合同涉及的股权问题、融资问题、回报机制、运营机制、违约责任民事化处理，才能稳定社会资本投资信心。
PPP模式的健康发展，必须有效解决融资难的问题。PPP融资难原因很多，有现行市场环境下有限追索难以实现的问题，也有融资方式及制度传统僵化的问题，但真正的核心问题仍存在于对“合法合规、优质的PPP项目的界定问题”。在监管部门“九龙治水”的环境下，必须出台上位法明确什么是合法合规的PPP项目，但从项目入库、地方政府承诺等方面增信，恐难以得到金融机构的认可。
对于社会资本的进入和退出渠道，10号文给出了指导意见，即“鼓励通过股权转让、资产交易、资产证券化等方式，盘活项目存量资产，丰富社会资本进入和退出渠道”。此为原则性规定，具体操作流程、实施细则还有待进一步明确，以更好指导各地实践。
（作者为北京万商天勤律师事务所合伙人）
