扒下表决权委托的马甲
焦福刚
在资本市场，在上市公司换老板的控制权转让市场，“表决权委托”现象蔚然成风，越刮越猛。
先看2017年的数据：A股及新三板市场约40家公司公告实施表决权委托，其中约30%涉及换老板的实控人变动。2018年这一数据进一步攀升，更多上市公司实控人变动通过“协议转让+表决权委托”进行。
在我看来，表决权委托的法律逻辑站不住脚。
所谓表决权转让，是指上市公司大股东作为委托人，与那些想当“新老板”的收购方，签订表决权委托合同，把他们持有的股东表决权、董事提名权等股东权利，不可撤销地全权委托授权给“新老板”，并由“新老板”代他们负担还债之类的义务。
上市公司表决权委托与普通委托代理有很大差别。差别一：普通委托代理是以委托人意志为主，责任亦归属于委托人；而上市公司表决权委托恰恰相反，往往以受托人意志为主并由其承担责任。差别二：普通委托代理是一次性的，或期限较短，且有明确的授权指向；而上市公司表决权委托则通常是全权委托且具有不可撤销性。
这样对比下来，A股市场中大行其道的所谓表决权委托，显然被有意或无意“混淆”了概念。此委托非彼委托，其实质是为“表决权转让”披上的马甲。
表决权委托有其合理的一面。A股市场上，各类股票限售和交易限制纷繁复杂，有些交易很难有正常预期，交易双方甚至连时间表都拿不出来。这种情况下，表决权委托的变通处理，对降低交易成本很有好处。
然而，弊端也很大。作为公众公司股东，尤其是控股股东，将表决权对外转让是一项应当严格限制的权利，甚至是一项原则上应有条件禁止的权利。这在境外发达资本市场，是被作为一项原则写入法典的。但在国内，却假委托代理之名，乔装打扮后粉墨登场，给市场带来隐患。
就动机而言，表决权委托是董事高管们暗度陈仓，规避法定义务的手段。董事高管作为公司的决策经营者，立法上对其所持股票实施限售，目的是要将其利益与公司利益高度绑定，然而董事高管通过表决权委托，可以轻松规避该义务，形成与所任职公司“貌合神离”的局面。
如不严格限制表决权委托，作为买卖双方的股东，还可以明修栈道暗度陈仓，借此规避信息披露义务，有的甚至规避要约收购义务，严重侵害公众股东的利益，损害法律的严肃性。
看股票市场，有的控股股东就像变魔术，通过表决权委托路径，公司老板转瞬就变脸了。财技突出的，还能随时再变，让公众股东摸不清楚头脑。
此外，表决权转让后，其所附着的股权内在价值也将贬损，像担保权人、查封权利人这样的利益相关人，也有可能构成伤害。
就公司治理而言，表决权委托极易导致公司治理困局，甚至闹剧。
在控制权转让市场，控股权委托有时候可以让收购人以廉价成本取得上市公司控制权，变“买壳”为“租壳”。试想，一个不做实业的私募或者个人，以低廉的成本取得某家上市公司的控制权，当上“新老板”，面对如此悬殊的利益格局，可能会干什么？
我们不能一棍子打死，说这样的“新老板”一定会形成利益输送，但是，这样的格局下，利益输送的风险，肯定被急剧放大了。翩翩而至的“新老板”，很可能不是什么“白马王子”，而是赌徒心态十足的野心家，他们赌赢了，上市公司和其他股东也有可能跟着沾光，他们赌输了，上市公司和其他股东就得为他埋单。
并且，表决权委托毕竟是合约，能大笔一挥签署，就不难被别有用心者利用。实践中经常出现“一女二嫁”或干脆“解除婚约”的事例。ST云网实控人孟凯2015年签署两份表决权委托协议，把控股权委托给一方行使，并在2016年与另一方再次签署了表决权委托协议，进行再次委托，在实控人这一关键问题上搞得真假难辨。更有甚者，ST准油、神开股份控股股东在把控制权委托给他方行使后，居然以对方违约为由又收回了控制权，公众股东跟着坐了一把过山车。
长此以往，势必损害股东的知情权和参与权，侵蚀公开透明、诚实守信的股权文化。
要解除表决权委托的隐患，就要正本清源，把表决权“委托”与“转让”这一对重要概念区别开来，把“委托”的马甲扒下来。首先，“表决权委托”应该一事一议，针对的是某个特定投票事项，某个临时安排，其目的仅限于方便股东行使上市公司股东大会投票权。委托的时候，应有明确投票指向，禁止长期或无限期授予。无论何种情形，为避免利益扭曲，委托事项应为无偿。
第二，转让只能发生在特殊情况下。如果表决权“委托”的实质是“转让”，则将严格限制在债务重组、破产重整等上市公司处于危机、由债权人或清算组接管等特殊状态下。常态情况下，绝不允许出现“新老板”“旧老板”玩“租壳”的把戏。想当“新老板”，就得有诚意，真金白银才是“最真情的告白”。
不要觉得谈钱伤感情，没有真金白银，扒不下“表决权委托”的马甲，作为中小股东，飘荡在表决权委托成风的资本市场，最终的结局，很可能既伤感情又伤钱。
（作者系北京金杜律师事务所律师）
