烟草“串货”的司法纠结
张晓迪、郝成
因为将烟草从山东贩卖到杭州，杨夏玉被以非法经营罪判刑十年。她在山东持有零售许可证，但没有杭州的相关证书。而专家统计发现，各地就这种情形是否入罪，差异极大，虽然最高院曾有相关批复应该行政处罚，但地方往往以非法经营罪判刑。
年纳税超万亿的烟草行业，与食盐一样，施行专卖制度。其生产、批发、零售，均需先获得烟草管理部门准许证书，并在证书所规定的范围内从业，否则即被视为违法，更会面临判刑。
但这影响了烟草作为商品的流动性。因此，实践中跨地域、超范围的“串货”行为极为常见。而在配给销售端，烟草行业又实行搭配销售政策。比如，A省会用本省最紧俏、利润最大的烟，搭配外省的、市场不受欢迎的烟进行绑定批发销售。
这种行政“配售”，使得“串货”更为普遍。假定A省某紧俏香烟，零售与批发之间有40元利润，烟草批发部门要求经营户以1比10的比例搭配B省的烟。这种情况下，经营户拿货后，往往将不受欢迎的B省烟每条降价3元，卖给烟贩子。烟贩子把B省烟带回B省卖，以每条降价2元卖给当地经营户。
正是看到这种商机后，2014年10月至2015年1月19日期间，在山东开了一间零售铺，做茶叶、烟酒等生意的杨夏玉，就从山东济宁、枣庄地区收购中华、利群等品牌香烟，运往杭州去卖。虽然杨夏玉在山东枣庄有合法的烟草专卖零售许可证，但由于杨夏玉在杭州没有烟草批发和销售的相关证书，2017年，浙江富阳区法院以非法经营罪判处杨夏玉十年有期徒刑。
中央财经大学预防金融证券犯罪研究所副所长、京师律师事务所律师李大伟，在梳理全国30个省市2015年、2016年、2017年上半年非法经营烟草专卖品的案件数据时发现，就持有零售许可证的案件而言，大部分地区没有对非法经营烟草专卖品判罪。晋、陕、蒙、京等14个地区入罪率均为零；但苏、鲁、云、沪、粤等省，则做出有罪判决，其中江苏、山东两省2015年非法经营卷烟制品入罪率分别为37.5%和36.4%。香烟“串货”案，在不同地区 “同案”不同判的情况明显。
李大伟他们担忧，不仅在烟草行业，非法经营罪在证券、期货、保险、出版、印刷等领域也存在适用不统一，判定不一致的情况。
“串货”这一市场行为修正的，其实正是烟草专卖制度下的强制搭售行为。杨夏玉他们借此获利的商机背后，是市场规律与专营制度矛盾纠结所在。但因此在司法中遭遇的判决差异，显然不应该成为前述矛盾的投影，而应该有更为清晰的界别。
最高院批复
目前，烟草专卖许可证主要为，烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证三种。
在这样的规定之下，烟草专卖批发商和零售商仅能在许可证规定的区域，从事许可证规定的交易，不能跨区域、超范围经营。例如，持有北京市海淀区烟草专卖局发放的烟草专卖零售许可证，就只能在海淀区从事烟草零售交易，不能超出海淀区范围，也不能从事批发业务。
中国《烟草专卖法》及其实施条例规定，无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款；无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。
2010年，最高人民法院、最高人民检察院出台了关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释，解释提到，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证等非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法的相关规定，以非法经营罪定罪处罚。
但由于上述法律和解释并没有对烟草行业跨区域、超范围经营的行为做出明确说明，这就给下级法院办理类似案件带来了不确定性。2011年最高法曾就江苏李明华非法从事烟草专卖品案做的相关批复，可以说对此弥补了空白。
2009年7月15日至22日期间，江苏人李明华在仅持有烟草专卖零售许可证而无烟草专卖批发企业许可证的情况下，向苏州市部分烟杂店批发销售其从烟草公司配送渠道外购进的各类卷烟，非法经营数额达1184310.50元。
江苏省苏州市平江区人民法院认为，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，刑法及相应司法解释对此并没有明文规定，从刑法谦抑性和社会相当性来看，亦不宜对“非法经营”做扩大解释。
该法院认为，李明华的行为应当属于《烟草专卖实施条例》规定的“未在许可证规定的经营范围和地域范围内从事烟草制品的批发业务”和“未在当地的烟草专卖批发企业进货”的情形，应予以行政处罚，而不构成刑事犯罪。
随后，最高人民法院于2011年5月6日作出了（2011）刑他字第21号《关于李明华非法经营请示一案的批复》。
《批复》称，被告人李明华持有烟草专卖零售许可证，但多次实施批发业务，而且从非指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域的情形，不宜按照非法经营罪处理，应由相关主管部门进行处理。
虽然该《批复》为地方法院办理同类案件提供了相应的法律参考，但根据中央财经大学预防金融证券犯罪研究所的研究结论，在实际判例中，地方法院对类似案件的判决仍存在不统一的情况，原因集中体现在对持有烟草专卖零售许可证情况下，跨区域，超范围经营的认定不一致，对《最高人民法院、最高人民检查院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等形式案件具体应用法律若干问题的解释》与最高人民法院《关于李明华非法经营请示一案的批复》的适用不明确，导致对非法经营烟草专卖品的性质认识不清，从而引起全国各法院适用不统一的问题。
地方“解读”
李明华最终没有被定罪，但与此案相似，近日杭州市富阳区法院对杨夏玉却做出了截然不同的判决。
富阳区法院认为，上述最高法做的《批复》是对个案的批复，对相似的案件有指导意义，但因与《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》有冲突，不应扩大适用范围。
该案引起了法学界相关专家的重视，有专家指出，司法解释分成解释、批复、规定和决定四种，都有同等的法律效力，下级法院把最高法的有关批复和解释理解为“有冲突”是很危险的。
中国政法大学教授、博士生导师阮齐林以及中国社会科学院法学研究所研究员、刑法室主任，博士生导师刘仁文一致认为，上述司法《解释》和《批复》在本质上是一致的，杨夏玉案属于典型的有证，但超范围和跨地域经营，应该按照行政处罚处理，不应追究刑事责任，不能以非法经营罪定罪处罚。
根据当地公诉机关指控，2014年10月至2015年1月19日期间，被告人杨夏玉等人先后多次从山东省济宁、枣庄地区收购中华、利群等品牌香烟，并运输至杭州市富阳区，在无烟草批发专卖许可证的情况下，批发销售至杭州地区非法获利，涉及金额达22618885元。
富阳区法院做出审理认为，杨夏玉及其丈夫卢某荣从山东境内收购卷烟到浙江省杭州地区批发销售，属跨省无证经营卷烟制品，违反国家烟草管理规定，扰乱市场秩序，情节特别严重，认定杨夏玉等被告犯非法经营罪，判处杨夏玉有期徒刑十年。
杨夏玉不服，提起上诉，杭州市中级法院以书面审理形式驳回上诉，维持原判；杨夏玉提出申诉，至今未果。
杨夏玉的辩护律师、山东圣和律师事务所律师梁郭提出，杨夏玉是山东枣庄市市中区夏玉百货店的负责人，于2014年6月取得了烟草专卖零售许可证。辩护人认为，杨夏玉从山东枣庄、济宁地区买的香烟销到杭州富阳地区，同李明华的情况相同，属在有烟草专卖许可证的情况下超范围和地域经营的情形，不属于《刑法》规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品”的情形，也不属于《烟草专卖法》规定的应予刑事处罚的情形，根据最高法的相关批复，不宜以非法经营罪定罪处罚。
一二审法院均未采纳辩护人意见。本案中无论涉及的金额、贩销地域幅度，违反《烟草专卖法》，扰乱市场秩序的程度、社会危害性等，均与批复涉非法经营案有显著区别，不适用该《批复》，应依法定罪处罚。
阮齐林认为， 该案中上述司法《解释》和《批复》之间并不存在冲突，恰恰相反，《解释》与《批复》是一致性的。
《中国经营报》记者检索发现，2010年11月，在上述《解释》出台不久后，最高人民法院研究室副主任李晓在《人民司法》上发表公开文章——《?骉关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释?骍的理解与适用 》，文中提到，“关于超范围经营的行为是否按照犯罪处理的问题，即有经营许可证件，但是违反了相关法规经营合格的烟草专卖品的行为是否按照非法经营罪处理？我们认为，有许可证但超范围或者不按照规定的进货渠道 进货的行为，虽然违反了有关行政法规，但是对社会的危害性不大，不宜按照犯罪处理，给予行政处罚即可。”
阮齐林告诉记者，上述文章是《解释》的制定者对《解释》内容不够详细之处进行了进一步的解读，解读明确表示，有证但超范围，不按照渠道（烟草专卖渠道）进货、销货的情况应按行政违法行为处理，不应该当做刑事犯罪处理。
此外，阮齐林分析，两高的《解释》是2009年制定的，2010年初实施的，而对李明华案件的《批复》是2011年做出的，通过《批复》进一步明确了超范围和跨区域情形不应该按照非法经营罪来追究刑事责任。因此阮齐林认为《解释》和《批复》是完全一致的，不存在冲突。
“具体而言，因为司法《解释》本身就没有对超范围跨地域是不是刑事犯罪性质做出明确规定，通过对《解释》的解读，对这个问题稍稍明确了一下，以后通过《批复》，借着李明华的案例进一步把这个问题明确了。一个抽象一点儿，一个更为具体细节一点儿。”
因而，阮齐林认为，杨夏玉案属于典型的有证，但超范围，跨区域经营的行为，不应追究刑事责任，不能以非法经营罪定罪处罚。
刘仁文也持相同的观点。刘仁文表示，法律规定的非法经营罪较为笼统，而司法解释要具体化，同时，司法解释还需要在个案中进一步以批复的形式予以明确。本质上，上述司法《解释》跟《批复》是一致的，不存在问题。
刘仁文认为，杨夏玉案涉及超范围和超地域经营，司法解释侧重于对超范围经营予以说明，《批复》则对超地域也进行了说明。
“如果法官对此理解正确的话，这两种情况都不应该按照刑法非法经营罪来处理，而是应该按照烟草专卖有关的行政法规给予行政罚款。如果割裂开，超范围不构成非法经营罪，超地域就构成，就有歧义了。”刘仁文也认为，“因为杨夏玉有许可证，只是超地域超范围的经营，应当按照有关的行政处罚予以处理，而不应当用非法经营罪来处理。”
中央财经大学法学院教授、博士生导师郭华分析，《烟草专卖法》只规定无许可证经营是非法经营，但没有涉及到有许可证的超范围，而两高的《解释》对超范围经营不作为非法经营罪来处理进行了说明。这就意味着，行政法律没有规定要追究刑事责任，就不存在和刑法对接的情况，纯粹由行政管理来规定，依靠行政法处理即可。
即使如此，各个法院对《解释》认识还是不一致，比如超范围又跨地域的情况怎么判？对此，郭华表示，根据《批复》，跨区域也在不能认定非法经营的范畴内。
对于杨夏玉非法经营罪的认定，郭华认为，关键是看其有没有许可证，如果有，就没有违反刑法所保护的烟草专卖制度。“因为杨夏玉有许可证，其跨区域、超范围经营的行为，没有违反刑法所保护的烟草专卖许可证制度，应该由烟草专卖机关对其做出行政处罚。”
对于杭州富阳区法院认为杨夏玉案区域跨度较大，郭华认为这种说法不太合理，“不能说山东到江苏可以，到浙江就远了”。
同时，郭华还指出，该案的程序与证据也存在问题。郭华称，按照《刑事诉讼法》第223条的规定，对于被告人对一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件二审法院应当开庭审理，但杨夏玉案中，杭州市中院作为二审法院并没有开庭审理，仅仅书面审理。“这不仅不符合《刑事诉讼法》的规定，也不符合最高法院司法改革的精神。”
郭华指出，该案对涉案金额的认定以及作出没收财产均缺乏足够的证据证明，明显证据不足。
就此，杨夏玉的辩护律师梁郭也曾提出辩护意见，判据杨夏玉支付香烟款22618885元情节特别严重失实不清，证据不足，杨夏玉构不成非法经营罪。但一、二审法院未采纳辩护人意见。
效力与公信力之辩
十八大以来，司法适用领域及加强司法公信力，是习近平总书记在相关会议上反复提到的问题。
尽管有专家认为，不同地区“同案”不同判是不可避免的，面对现状，中央财经大学预防金融证券犯罪研究所副所长、京师律师事务所律师李大伟表示担忧。法律适用不统一，判定不一致的情况，有损司法公信力。
近年来，相关专家学者也提出了诸如通过司法解释的再解释或者通过立法，如以司法解释法的方式，提升司法公信力以有效地解决上述法律适用性不统一的问题。
郭华认为，如果法院认为案件确实有问题，不能自行否定《解释》和《批复》的效力，而是应将具体问题进行层层上报，上报到最高法院，由最高法院对这两个问题做出说明。
即使最高法院对该问题做出过说明，而这两个说明如果确实存在矛盾，由最高法院说应当适用哪个规定，并不是说基层法院对这个问题选择性的适用，选择性的适用不能否定另一个选择性适用。
刘仁文指出，目前在我们国家，司法解释跟法律一样，因为司法解释更具有实际操作性，甚至于到了具体法院、检察院、公安局办案，司法解释就是作为法律来理解来适用的，“比法律还法律”。
虽然在学理上说，司法解释跟法律不太一样，但在实际操作中，司法解释目前跟法律具有同等的效力。同时，最高法就具体案件的批复和司法解释在法律效力上也是平级的，“解释、批复、判例都可以引用”。
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