文/新浪财经意见领袖专栏作家 周浩
检例第64号的发布，意味着P2P涉刑案件的判断，还是要回到最初金融许可的范畴。从证据审查的角度，看网贷平台实际上能否归集资金或控制、支配资金。
近年来，金融犯罪呈现持续高发态势，涉众型金融犯罪尤为突出，特别是利用互联网实施的非法集资犯罪案件持续增加。2019年，全国检察机关起诉非法吸收公众存款犯罪案件达到10384件23060人，同比分别上升40.5%和50.7%。
2020年3月25日，最高人民检察院发布第十七批三个指导性案例，均为金融犯罪案件。其中，杨卫国等人非法吸收公众存款案（检例第64号），将P2P网贷信息中介业务与非法金融进行区分，为识别和判断P2P是否涉刑，提供了规范的操作指引。
1P2P涉刑须满足的要素
目前，利用互联网实施的非法吸收公众存款案件，普遍呈现出假借P2P网贷信息中介之名的特点。
问题是，如何准确识别P2P网贷信息中介是正规信息中介机构还是披着创新外衣的非法吸收公众存款罪。
检例第64号指出，“网络借贷中介机构非法控制、支配资金，构成非法吸收公众存款。网络借贷信息中介机构依法只能从事信息中介业务，为借款人与出借人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。信息中介机构不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，包括设立资金池控制、支配资金或者为自己控制的公司融资。网络借贷信息中介机构利用互联网发布信息归集资金，不仅超出了信息中介业务范围，同时也触犯了刑法第一百七十六条的规定。”
就此来看，P2P网贷信息中介与非法吸收公众存款罪有着非常清晰而明确的界限：网络借贷中介机构的定位是提供信息服务，不得从事信用服务，不得控制和支配理财客户的资金，不得从事非法金融活动。
2010年出台的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，典型“非吸”案件有四个特征：一是未经批准；二是向社会公开宣传；三是承诺还本付息；四是向不特定对象吸收资金。
P2P网络借贷，一旦背离最初的信息中介定位，设立资金池归集资金的，便会涉嫌构成非法吸收公众存款罪。
第一，P2P网络借贷定位是信息中介
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第二条规定，网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人（即贷款人）实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
显而易见，银监会的部门规章，是将网络借贷信息中介机构定位于提供信息服务的中介公司。既然是网络信贷信息中介机构，就只得为出借人和借款人提供信息服务，如信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。
因此，P2P网络信贷，若是超越信息中介范畴，就不再是合规的P2P网贷。
第二，未经许可不得从事金融业务
《商业银行法》第十一条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定，未经中国人民银行批准，不得从事向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的非法金融业务活动。
根据以上规定，从事金融活动，必须获得中国人民银行批准。
自2016年以来，P2P网贷信息中介机构在领取营业执照后，还需向地方金融监管部门备案登记。要注意的是，金融监管部门的备案登记不是金融许可，P2P网贷信息中介机构的性质仍停留于中介职能。
网络信贷中介机构，获取的是一般性的营业执照，虽可以从事一定的信息中介服务活动。但在未获得金融牌照的情况下，仍然不得从事《商业银行法》规定的向社会公众募集存款、兑付本息的金融业务。
第三，控制和支配资金是业务红线
《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第三条规定，网络借贷信息中介机构为借款人和出借人提供信息服务，维护出借人与借款人合法权益，不得提供增信服务，不得直接或间接归集资金，不得非法集资，不得损害国家利益和社会公共利益。
作为提供信息服务的网络借贷中介，一旦控制和支配出借人的资金，自然是将出借人的资金进行归集，形成新的资金池，否则不能实现控制和支配资金的效果。
网络信贷中介，是以互联网为渠道，面向不特定的出借人和借款人提供信息服务。如若违反信息服务的法律定位，去控制和支配出借人的资金。那么，网络信贷中介就会当然的转化为通过互联网渠道面向不特定人群募集资金，同时，网络信贷中介机构给予出借人的理财收益也就会成为变相还本付息。
在此情况下，网络信贷中介就会超越中介范畴，由不合规跨越到违法犯罪，而符合非法吸收公众存款罪的四个特征，“未经批准；向社会公开宣传；承诺还本付息；向不特定对象吸收资金”。
2P2P涉刑的诉讼证明
准确认定行为性质，精准判断是前提。网络借贷中介不得控制和支配资金，是P2P网络借贷的红线。那么，审查P2P涉刑案件的关键就是控制和支配资金的证明过程。
检例第64号案指出，“检察机关要通过对网络借贷平台的股权结构、实际控制关系、资金来源、资金流向、中间环节和最终投向的分析，综合全流程信息，分析判断是规范的信息中介，还是假借信息中介名义从事信用中介活动，是否存在违法设立资金池、自融、变相自融等违法归集、控制、支配、使用资金的行为，准确认定行为性质”。
公诉方证明P2P网贷具备非法吸收公众存款的事实，主要的证明方向就是，被告人设立资金池并进行控制、支配、使用资金的过程。
围绕资金池设立和资金的控制、使用，公诉方证明内容包括：“第三方支付平台赋予望洲集团对所有理财客户虚拟账户内的资金进行冻结、划拨、查询的权限；当理财客户资金总额大于信贷客户借款需求时，剩余资金划入杨卫国在第三方支付平台开设的托管账户；信贷客户的借款期限与理财客户的出借期限不匹配，存在期限错配等问题；归还出借人的资金都来自于线上的托管账户或者杨卫国用于线下经营的银行账户；望洲集团吸收的资金除用于还本付息外，主要用于扩大望洲集团下属公司的经营业务”。
就此，我们能够看到，网络借贷中介归集资金的步骤主要是：
第一，通过第三方支付平台的授权，实现对客户资金进行划拨，具备归集资金的能力；
第二，借贷客户的借款期限与理财客户出借期限不匹配、数额不匹配、或超越匹配，为设立资金池创设条件；
第三，通过第三方支付平台将可以进行控制和使用的资金划拨到实控人或其他人员的账户，统一控制资金；
第四，将可控制和支配的资金，按照意愿进行使用，包括归还出借人的本息、扩大经营业务、发放贷款、进行高风险投资等活动。
能够证实网络借贷机构实施归集资金和支配资金的关键证据，包括第三方支付平台的相关书证、电子数据、证人证言、银行交易明细，还有被告人的供述等证据。
被告人供述和其他证据相结合，可以更好的证明资金池的设立过程，还可以准确的把握控制、支配、使用资金的全流程信息。检例第64号案，公诉方当庭对被告人讯问的重点内容，同样是关于资金池的形成和对资金的控制和使用。
公诉人：理财客户充值到第三方支付平台的虚拟账户后，望洲集团操作员是否可以对第三方支付平台上的资金进行划拨。
被告人：可以。
公诉人：请叙述一下划拨资金的方式。
被告人：直接划拨到借款人的账户，如果当天资金充足，有时候会划拨到杨卫国在第三方支付平台上设立的托管账户，再提现到杨卫国绑定的银行账户，用来兑付线下的本息。
公诉人：如果投资进来的资金大于借款方，如何操作？
被告人：会对一部分进行冻结，也会提现一部分。资金优先用于归还客户的本息，然后配给借款方，然后再提取。
透过公诉人讯问内容，可以看出，能否通过第三方支付平台冻结、划拨理财客户资金；能否将第三方支付平台的资金划拨到其他账户，是形成资金池、控制和支配资金的关键。
因此，审核从资金流入到流出的全流程信息，综合判断有无设立资金池，是否能够控制、支配、使用归集的资金，才能准确的说明P2P网贷中介到底是不是披着金融创新外衣的非法活动。
总之，检例第64号的发布，意味着P2P涉刑案件的判断，还是要回到最初金融许可的范畴。从证据审查的角度，看网贷平台实际上能否归集资金或控制、支配资金。
(本文作者介绍：执业于北京市炜衡律师事务所，聚焦于互联网金融方面的刑事风险。)