对于非法集资应建立长效的打击机制，而关键所在，就是建立一个专门机构来总体负责协调相关的摸查打击工作。遏制非法集资 加大监管是关键
法治周末记者 赵晨熙
法治周末实习生 马克布扎·叶 尔江
随着全国各地相继刮起的这股整顿非法集资案件的“风暴”，非法集资案件再度成为了各界关注的焦点。
非法集资的法律概念
中国政法大学民商经济法学院财税金融法研究所所长刘少军告诉法治周末记者，尽管“非法集资”这个词一直被广泛使用，但实际上它的“内涵”曾经历过转变。
1996年，最高人民法院在《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中规定“非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向社会公众募集资金的行为”。
然而，因该规定将非法集资的定义落脚在未经有关机关批准，存在诸多的局限性，不能有效满足新形势下打击新型非法集资犯罪活动的需要，为此2010年出台的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)，从法律要件和实体要件两个方面对非法集资进行了重新界定，即：非法集资是违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为。
在刘少军看来，与这个较为宽泛的概念相比，非法集资具有的4个特征要件更能相对细致地表明其具体概念。
首先是非法性，即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；二是公开性，即通过媒体、推介会、传单、手机短信等各种途径向社会公开宣传，或者明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任；三是利诱性，即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；四是社会性，即向社会不特定对象吸收资金。
刘少军指出，是否向社会不特定对象吸收资金、是否向社会公开宣传的特征，也是区分正常民间借贷与非法集资的重要区别。
非法集资非单独罪名
据中央财经大学法学院互联网金融与民间融资法治研究中心执行主任郭华介绍，当前非法集资活动除了要依照商业银行法、保险法、证券法、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法等法律、行政法规的规定给予没收违法所得、罚款、取缔非法从事金融业务的机构等行政处罚外，对构成犯罪的，也要依法追究其刑事责任。
“非法集资其实并非一个单独罪名，而是一类罪名。”郭华告诉法治周末记者，目前在我国的刑法中，并没有专门的“非法集资罪”，非法集资类犯罪包括，欺诈发行股票、债券罪；擅自设立金融机构罪；非法吸收公众存款罪；擅自发行股票、公司、企业债券罪；集资诈骗罪；组织、领导传销活动罪和非法经营罪7种具体罪名。
郭华强调，实际中的非法集资行为会根据其主观态度、行为方式、危害结果等具体情况不同，适用到这些刑法罪名中，其中比较常见的就是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。
郭华解释称，刑法和司法解释将非法吸收公众存款罪作为非法集资系列犯罪中的基础罪名，也就是“门槛罪”，其他非法集资类犯罪的构成要件则是在门槛罪的基础上增加特殊的犯罪方法和载体，集资诈骗罪则是非法集资犯罪的加重罪名，更多体现了行为人特殊的主观犯罪目的。
在经济学者宋清辉看来，随着非法集资案件的不断增多，法律非常有必要对非法集资罪名进行单独定罪，否则可能会造成实际中对非法集资案件打击不力的情况出现。
刘少军则持不同意见，他认为非法集资犯罪本身就具有诸多特征，涉及内容过于广泛，将其算作一类犯罪将更有利于对此类行为的全面打击。
郭华对此表示认同，不过他觉得目前我国法律法规已不能满足当前融资方式的创新发展，在罪名上确实需要改进。“比如针对这一两年来逐渐增多的网络P2P非法集资案件，就应该重点关注网络信贷领域，并考虑增加新的罪名”。
挽回损失是难点
“一个非法集资案从开始集资到最终案件爆发，持续的时间普遍在3年以上，最长的甚至达到10年，同时涉及的人员也很复杂。”郭华指出，这种犯罪行为持续周期较长、后果暴露晚、涉案人数多的特点，会给案件的查处及后续的债务清理清退等带来极大的困难。
宋清辉向法治周末记者表示，一方面经侦部门在侦破案件中，会面临涉事企业经营场所“跑路”难以控制，寻人取证难等问题；另外互联网技术的发展使非法集资犯罪手段不断翻新、活动周期缩短、犯罪形式更加专业和隐蔽，也给案件侦破和处置带来极大困难。
此外，因相关部门介入的案件往往是在投资者损害已经形成，诈骗者已逃之夭夭或虽然未逃逸但已明显缺乏赔付能力后，因此在难以完全掌握资金流向的情况下如何挽回群众损失也是后
刘少军则提出，民众在遭受非法集资后，其实还面临着一个更严峻的问题，就是根据当前法律规定，“因参与非法集资活动受到的损失，要由参与者自行承担”。
刘少军解释称，根据非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法规定，在取缔非法集资活动的过程中，相关政府部门只负责组织协调工作，而不能采取银行贷款和财政拨款的方式，来弥补非法集资造成的损失，这意味着经人民法院执行，集资者仍不能清退集资款的，造成的风险和损失只能由参与者自行承担。
根据规定，非法集资参与者在没有过错的情况下，也只有要求返还本金的请求权，至于非法集资者当初所承诺的高额利息或回报，由于是非法行为，所以不受保护，即使投资者已经得到，也只能抵作本金。
“目前我国法律规定如果承诺利率超过国家规定贷款利率的4倍以上，将不受法律保护。”刘少军提醒投资者，这也可作为判断回报是否过高，是否涉嫌非法集资的一个参考。
其实在郭华看来，相比已经造成实际损失后的追责惩处，更应在监管方面下功夫。
“从当前一系列非法集资案件的爆发，不难看出我们在金融监管方面是存在欠缺的。”郭华直言，比如当前很多机构超范围经营，明明不能发售理财产品、经营放贷业务，实际却在大肆敛财，直到案发后才被发现。这都是监管机构监管不力所致，相关部门往往给予登记后对后续经营行为没有检查，导致大量违规违法行为游离在监管之外。
法治周末记者注意到，目前非法集资案件较为多发的私募股权基金领域即是如此。
据统计显示，截至2014年12月全国私募机构多达1.4万家，规模近5.54万亿，但在基金业协会已登记私募基金管理人的只有8428家，管理规模2.6万亿，尚有大量机构未纳入监管。
除此之外，郭华指出，一些新兴的融资形式更是成为了监管的“灰色地带”，比如网络P2P模式，虽然今年年初银监会曾表示设立了普惠金融部来进行监管，但后续监管细则却迟迟没有出台，当前的实际情况是企业往往在工商部门登记后，其后续的平台设立、运作、风险控制、资金流向等都缺乏直属的监管部门和相应的法律法规进行规范，这必然会给一些不法企业可乘之机。
郭华坦言，P2P监管确实存在一定难度，监管不力容易导致骗局丛生，监管过于细密也有违P2P行业的发展初衷。但他认为，鉴于当前P2P已成为非法集资一大渠道的现状，必须尽快明确直接监管部门，划分职责，尤其对于P2P平台的资金池应由第三方金融机构严格进行管控，“当前不少P2P平台的资金池都掌握在自己手里，这也导致资金流向不明，私吞资金的现象屡屡发生”。
“当前针对互联网金融领域的法律及细则还是空白，这也是网络非法集资监管的一大瓶颈，相关领域的立法工作也应加快。”郭华指出，当前北京等地已经开始实施用“大数据”来监测检查网络非法集资活动，这是不错的开端，应该以此为契机，进一步探索研究。
他同时强调，对于非法集资应建立长效的打击机制，而关键所在就是建立一个专门机构来总体负责协调相关的摸查打击工作。“这个机构应具有一定的权限，同时可以与银监会、工商等部门形成信息的共享与联动。”
民间融资亟待规范
纵观众多的非法集资案例，宋清辉发现，其中有些案例从起初就是主观设计骗局来非法吸金，有些则是从正常的民间借贷逐步演变成了非法集资。
比如一个小微企业在创始之初为了解决资金的需要，企业主会利用地缘、人缘、血缘等关系向熟人通过民间借贷来筹集资金。但随着企业经营规模的扩大，资金需求的扩张，在通过正规金融渠道得到的资金无法满足需求的时候，有些人就会寻求其他渠道来募集资金，最终铤而走险，搞非法集资。
“所以说当前民间融资难，尤其是中小企业融资难，也是非法集资案件多发的一个诱因。”宋清辉认为，治理非法集资应多管齐下，除了要加大监管外，解决其背后根源的民间融资难问题也刻不容缓。
郭华指出，当前很多中小企业由于缺少担保，到大银行贷款往往会遭遇“闭门羹”，民间融资则是这些企业发展的关键。他认为，国家有责任引导民众有序地进行民间借贷，并搭建好民间金融交易的平台。目前温州等地已经建立了民间借贷登记服务中心，通过第三方机构让借贷双方处在一个透明的平台上交易，并对投资进行风险评估，这是一个有益的尝试。
“国家还应积极研究相关政策，用法律规范来保障民间融资更加规范有序地发展。”郭华指出，当前各类民间借贷主体面临法律规范缺位、法律地位不明等问题，监管规则、市场准入和业务经营规则也有待明确，这都需要进一步研究出台专门的行政法规予以规范，并明确各方监管责任。
据中国人民银行条法司副处长王晋日前向媒体介绍，目前人民银行正在牵头起草“非存款类放贷组织条例”，对不吸收存款的放贷业务实施牌照管理，明确非存款类放贷组织的法律定位和市场准入资格，规定业务规则和监管框架，明确地方政府的监督管理和风险处置职责。
处置非法集资部际联席会议办公室主任杨玉柱也曾公开向媒体表示，在打击非法集资的同时需要创造出更多的适合中小企业融资贷款方式，拓宽民间投资渠道。
“应坚持疏堵结合，进一步推动相关改革，大力发展普惠金融，提升正规金融机构服务水平，引导民间金融健康发展，开正门、堵邪门。”杨玉柱说。续难点之一。(来源：法治周末)
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