VIE模式曾帮助大量的中国企业在海外上市。但在阿里巴巴美国上市的进展中，这种模式遭受了来自各方的阻力。目前，中国尚无明确法律保护VIE模式，但VIE的风险仍然是难以控制的
本报特约撰稿 王赫
VIE结构曾帮助大批创新型企业引入风投、创投资金并成功上市。
但是，过去一段时间以来，支付宝事件、双威教育退市、新东方遭浑水做空、安博教育遭遇连环官司等中概股事件让一度风行海外市场的VIE结构遭重新审视。
近日，美中经济安全审查委员会向美国国会提交报告称：“如果美国投资人购买类似阿里巴巴集团一类中国公司的股票将面临重大风险，原因就在于VIE结构。”
美中经济安全审查委员会在报告中，将VIE视为“复杂、高风险的法律安排组合”，这种结构将会导致美国投资人出现亏损。
北大法学院教授刘燕认为：“实践中，VIE风险事件的观察表明，合同路径下的法律风险其实是加强版的公司治理冲突，而监管路径下散乱芜杂的政策信号以及司法、仲裁环节的无所适从加剧了合同路径下的法律风险，导致法律与信任的双重缺失。”
仍未得到中国法律保护
自2011年支付宝风波揭开协议控制——VIE模式的面纱开始，该模式的法律风险就成为境内外资本市场关注的焦点问题。
VIE模式是一种境外间接上市的法律架构，由境外上市主体依靠合同安排控制境内营运实体，从而实现境内业务在境外融资并上市的目的。
在国内，通常VIE模式的设计是，境外控股公司不直接收购境内运营公司，而是在境内投资设立了一家外商独资企业(WFOE)，WFOE与境内运营公司及其股东将会签署一系列的控制协议，比如委托管理服务协议，境内运营公司将会委托WFOE管理其全部的业务，还有技术服务协议，境内运营公司委托WFOE向其提供技术服务，并按照境内运营公司的年度净利润为基数向WFOE支付相应比例的技术服务费和管理服务费，还有股权质押协议作为对前面这些协议的担保。WFOE通过这些协议将取得境内运营公司的优先购买权、股权质押权、经营控制权，从而实现其提取利润以及控制境内运营公司的目的。
我国1993年的电信法规定：禁止外商介入电信运营和电信增值服务，而当时信息产业部的政策性指导意见是，外商不能提供网络信息服务(ICP)，但可以提供技术服务。
为了海外融资的需求，当时的新浪找了一条变通的途径：外国投资者通过入股境外控股公司来控制设在中国境内的技术服务公司，即外商独资企业，外商独资企业再通过独家服务合作协议的方式把境内电信增值服务公司即境内运营公司和外商独资企业连接起来，从而实现境外控股公司可以合并境内运营公司报表的目的。
新浪是第一个使用VIE模式成功实现美国上市的中国公司，VIE甚至还得名“新浪模式”。
据统计，2006年以来，在美上市的中国企业有42%采取VIE模式，其中互联网和教育企业上市基本都是采取VIE模式；除此之外，也有许多未上市的互联网及其他企业采取VIE模式取得境外投资者融资。
虽然VIE模式帮助许多企业在海外成功上市或者取得外商投资，然而VIE模式的合法性一直没有得到国内相关部门的确认，使得相关境外投资者担忧，VIE模式无法得到中国法律的保护。
VIE模式除了目前政策和制度的不稳定性外，还有很大的控制风险。VIE模式可能通过协议将境内运营公司与境内运营公司的股东可能会作出不符合境外投资人利益的行为，而境外投资人实际上对这样的行为缺乏管控力，且在执行有关VIE协议时也存在一定的难度；而在双威教育的案例中，虽然投资人最终赢得了公司的控制权，但是创始人作为境内运营公司的直接股东，更容易转移有关运营资产，投资人得到的控制权不过是一个空壳公司。
日益严格的法律监管
2009年9月，国家新闻总署联合国家版权局等相关部门发布的《关于贯彻落实国务院针对网络游戏的“三定”规定的通知》明确指出，外商不得通过签订相关协议或提供技术支持等间接方式实际控制和参与境内企业的网络游戏运营业务。
2011年9月1日，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》正式实施，明确“外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查，包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式”。
德恒律师事务所张晓丹律师认为：“商务部关于安全审查的文件，是国内目前较新且明确将协议控制(VIE)纳入监管的法规。在外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位：外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得的情况下，即使采取VIE模式，并非传统的股权或者资产并购，也应当向商务部申请安全审查。”
另外，香港联交所分别于2011年11月，2012年8月、11月、12月对其于2005年作出的关于VIE的上市决策进行更新，关注点集中在三部分：采用VIE模式的原因、VIE协议的执行力以及招股书的全面披露。
张晓丹律师表示：“联交所要求招股书中应披露VIE模式所涉及的风险和成本，第一，确认拟上市公司已采取适当安排保障其在境内运营公司登记股东身故、破产或离婚时的利益，以避免于执行VIE协议时可能遭遇的实际困难；第二，VIE协议控制未能提供与股权控制相同效力的控制权；第三，VIE协议存在被中国政府认定为不符合有关法规的风险；第四，境内运营公司股东和拟上市公司存在潜在利益冲突；第五，VIE协议可能需向中国税务机关要求交纳额外税负等等。”
法律风险难以规避
香港联交所对采取VIE结构上市的申请企业的审查力度加强，可能影响IPO进程，从而影响到投资方的顺利退出。由于受到支付宝事件的影响，香港联交所对通过VIE上市的企业特别关注和从严审查，可能要求申请企业针对原VIE结构采取改进措施，加强VIE结构的稳定性和控制力。
2010年，国内一家知名的电子商务公司，也是采取VIE结构申请境外上市。境外交易所就明确要求该企业针对VIE结构采取改进措施，加强VIE的稳定性。最终，该企业在采取改进措施的过程中，创始人和投资基金对公司重大控制权问题产生分歧，未能在限期内完成改进措施，导致IPO失败。
北京大成律师事务所卿正科律师表示：“在VIE结构的设计和安排方面，涉及境内外不同法律制度的衔接，在VIE结构安排和具体法律文件方面容易出现法律漏洞，容易忽视法律风险的预防和控制措施，存在较大的法律隐患。”
卿正科律师还表示：“通常情况下，投资基金在投资项目公司时会聘请境外或涉外律师负责制定境外购股协议、股东协议和章程等协议；WFOE和运营公司之间的控制协议，一般由项目公司委托中国律师签订。由于境内外法律体系不同，境外系列投资协议和境内控制协议之间往往存在较多法律法系冲突，许多条款约定不能很好地预防风险。”
■链接：
VIE模式四大风险
最近的“支付宝事件”让投资者开始越来越多地关注起相关的风险来。根据数家赴美IPO公司招股说明书及年报，大致归纳了以下几类风险：
1、政策风险：
国家相关部门对VIE结构采取默许的态度，目前并没有实质的可操作的明文规定。一旦国家相关部委出台相应的规定，可能会对采取VIE结构的公司造成影响。
2、外汇管制风险：
利润在境内转移至境外时可能面临外汇管制风险。比如，2014年5月10日，世纪佳缘就在招股书中披露，其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司(以下简称北京觅缘)未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证，世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。根据中国法律，商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效，而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销，它将不再是一个合法存在的法人实体。
3、税务风险：
VIE结构的公司将会涉及大量的关联交易以及反避税的问题，也有可能在股息分配上存在税收方面的风险。比如新浪就在其年报中披露，上市的壳公司没有任何业务在中国内地，如果非中国运营的境外壳公司需要现金，只能依赖于VIEs向其协议控制方，及境内注册公司的分配的股息。壳公司并不能保证在现有的结构下获得持续的股息分配。
4、控制风险：
由于是协议控制关系，上市公司对VIEs没有控股权，可能存在经营上无法参与或公司控制经营管理的问题。
责任编辑：刘万明 SF054
